Sì alla deroga sull’equo compenso: le nuove indicazioni giurisprudenziali del TAR Campania

Le stazioni appaltanti non sono tenute al rispetto delle disposizioni sull’equo compenso, su cui è quindi ammissibile la deroga in quanto i contratti aventi ad oggetto la prestazione di servizi di ingegneria e architettura sono riconducibili ai contratti di appalto ex articolo 1655 c.c. e non già all’art. 2230 c.c., come indicato dalla l. n. 49/2023. È quanto chiarito dal TAR Campania, Salerno, Sez. II, con la sentenza n. 1494 del giorno 16 luglio 2024.

Deroga sull’equo compenso: il fatto

Si discuteva dell’aggiudicazione di un appalto integrato di progettazione ed esecuzione. Il ricorrente, che impugnava gli esiti della procedura negoziata, contestava alla stazione appaltante di non aver proceduto all’esclusione immediata della società aggiudicataria nonostante la presentazione di un’offerta in violazione delle norme imperative sull’equo compenso.

Tale censura, tuttavia, non viene ritenuta meritevole di accoglimento dal TAR Campania stante il fatto che, correttamente, l’esclusione dell’aggiudicataria è avvenuta solamente all’esito della fase di verifica di anomalia dell’offerta e non in un momento precedente, come sollecitato dalla ricorrente.

Equo compenso e deroga: ancora incertezze sulla sua applicazione

Dell’ambito di applicazione della disciplina dell’equo compenso anche alla contrattualistica pubblica ne avevamo parlato in più occasioni a commento dei recenti interventi giurisprudenziali in tema: dal TAR Lazio che si espresso sulla perfetta applicabilità anche ai contratti pubblici delle norme della L. 49/2023 al TAR Veneto che, per primo, ha affrontato il tema dell’inderogabilità delle disposizioni della l. n. 49/2023. In tale contesto, l’ANAC non ha mai nascosto la propria posizione contraria aprendo alla possibilità di disapplicare la disciplina dell’equo compenso.

La sentenza in commento interviene in tale quadro di riferimento, aderendo alla tesi dell’ANAC, e rappresentando come sia possibile derogare alla disciplina dell’equo compenso in quanto l’articolo 3, comma 3, della legge n. 49/2023 prevede ipotesi di esclusione dalla sanzione della nullità per la violazione delle disposizioni sull’equo compenso per quelle clausole che prevedono l’applicazione di compensi inferiori ai minimi tabellari in quanto riproduttive di disposizioni di legge (tra cui si ritiene rientrino le disposizioni comunitarie e nazionali in materia di contratti pubblici) o attuative di principi europei (tra cui il principio di concorrenza).

Ulteriore colpo all’equo compenso si registra allorquando la sentenza in commento ne esclude l’applicabilità per i contratti aventi ad oggetto la prestazione di servizi di ingegneria e architettura in quanto “…normalmente riconducibili ai contratti di appalto ex articolo 1655 del Codice civile…”, con l’assunzione di rischi in capo al soggetto prestatore, e non già allo schema di cui all’art. 2230 c.c. previsto dalla l. n. 49/2023.

Equo compenso e concorrenza

Ulteriore passaggio della sentenza in commento meritevole di considerazione si riscontra laddove si dà atto dell’incompatibilità delle disposizioni sull’equo compenso con la tutela della concorrenza.

La previsione di tabelle inderogabili per le singole voci dell’offerta contrasterebbe con le logiche proconcorrenziali della contrattualistica pubblica, ragione per la quale neppure è invocabile il principio di eterointegrazione della lex specialis che viola le disposizioni sull’equo compenso.

Equo compenso e verifica di anomalia dell’offerta

Il TAR Salerno dà atto del carattere imperativo ed eterointegrativo della lex specialis di gara delle disposizioni sull’equo compenso di cui alla l. n. 49/2023, così da rendere in radice incongrue le offerte economiche formulate in violazione di esse. Tale violazione, tuttavia, come osserva la sentenza in commento, non dà luogo ad un’ipotesi di esclusione automatica dell’offerta presentata ma, al contrario, si potrà apprezzare solamente nella fase di verifica delle offerte anomale.

Solo tale subprocedimento, infatti, consente di apprezzare la violazione delle disposizioni sull’equo compenso entro il contesto complessivo dell’offerta economica scrutinata, mediante l’analisi della voce corrispondente alle remunerazioni spettanti ai professionisti incaricati dall’impresa concorrente, la cui esatta entità andrà, in tale appropriata sede, rapportata ai parametri tabellari vigenti.