L’adunanza plenaria si esprime sul risarcimento per responsabilità precontrattuale

Risarcimento annullamento appalto, quali danni possono essere risarcibili? E quando si delinea la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione? Risponde il Consiglio di Stato

Un’impresa edile stradale aveva vinto una gara d’appalto per l’affidamento di lavori di recupero, restauro conservativo e rifunzionalizzazione presso un Comune. L’aggiudicazione era stata annullata in sede giurisdizionale. Il valore dell’appalto superava di poco il milione di Euro. In ragione dell’annullamento ad opera della sentenza, il Comune revocava sia l’aggiudicazione che la consegna anticipata dei lavori all’impresa originaria vincitrice dell’appalto. Questa allora chiedeva il risarcimento dei danni all’amministrazione, a titolo di responsabilità precontrattuale, avendo provocato la lesione del suo affidamento insorto in seguito all’aggiudicazione definitiva dell’appalto, poi annullata e revocata.

Il giudice di primo grado aveva accolto la domanda di risarcimento, ritenendo che anche se la revoca dell’aggiudicazione era legittima, potesse comunque “residuare spazio per il risarcimento dei danni precontrattuali conseguenti alla lesione dell’affidamento ingenerato nell’impresa vittoriosa in seno alla procedura di evidenza pubblica poi rimossa”. Ha poi riconosciuto la colpa del Comune, individuandola nell’ambigua formulazione del bando di gara, e specificamente delle clausole relative alle modalità di esecuzione del sopralluogo e di presa visione degli atti di gara.

Risarcimento annullamento appalto: i due quesiti posti all’Adunanza Plenaria

Promosso appello da parte del Comune, il Consiglio di Stato ha rilevato l’esistenza di orientamenti contrastanti in materia, chiedendo quindi all’Adunanza Plenaria di rispondere a due quesiti:

• se in relazione ad un “favorevole provvedimento amministrativo annullato in sede giurisdizionale” sia possibile configurare un “legittimo e qualificato affidamento” tutelabile con un’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione;
• in caso positivo, in presenza di quali condizioni ed entro quali limiti può riconoscersi al privato un diritto al risarcimento per lesione dell’affidamento incolpevole, con particolare riferimento all’ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale.

Legittimità amministrativa e regole di correttezza: due piani diversi

La prima questione è risolta in senso affermativo dall’Adunanza Plenaria. L’affidamento nella correttezza dell’operato della pubblica amministrazione è stato riconosciuto dallo stesso Supremo Collegio come situazione giuridica soggettiva tutelabile con il risarcimento del danno (la prima pronuncia è la n. 6/2005 Ad. Plen in un caso analogo a quello in esame, la più recente è la n. 5/2018.)

Il risarcimento del privato è stato fondato sull’obbligo della P.A. nell’applicare le norme sull’evidenza pubblica di rispettare le norme sulla correttezza prescritte dal diritto comune ed in particolare dall’art. 1337 c.c.. I due piani, quello delle regole di legittimità amministrativa e quello delle regole di correttezza sono:

• distinti: uno riguarda la validità degli atti amministrativi e l’altro la responsabilità dell’amministrazione e gli obblighi di protezione della controparte
• autonomi e non in rapporto di pregiudizialità: “l’accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l’amministrazione sia esente da responsabilità per danni subiti dal destinatario dell’atto”.

In particolare, la responsabilità precontrattuale nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici è stata già definita dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria come una responsabilità “da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma, per molti versi, presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale”.

Cos’è il principio di affidamento?

Nato nel diritto civile, con lo scopo di tutelare la buona fede che una parte ripone in modo ragionevole sulla esistenza di una situazione che corrisponde apparentemente a quella reale, l’affidamento è diventato un principio generale, applicabile anche ai rapporti di diritto amministrativo, come confermato dalla recente modifica della legge sul procedimento amministrativo (art. 1 comma 2 bis L. 241/1990, introdotto dalla L. 120/2020 a norma del quale “i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”)

Secondo la recente giurisprudenza del Consiglio di Stato dunque, l’affidamento “è un principio generale dell’azione amministrativa”. Il dovere di collaborazione e di comportamento secondo buona fede cui è improntato l’agire della P.A. fa sorgere nel privato delle aspettative al conseguimento dell’utilità derivante dall’atto finale del procedimento, la cui frustrazione può essere causa di responsabilità per l’Amministrazione, non solo in caso di atto legittimo, ma anche nel caso di atto illegittimo annullato in sede giurisdizionale. Infatti anche in questa ipotesi il destinatario dell’atto potrebbe aver maturato una ragionevole aspettativa sulla stabilità dell’atto amministrativo, che poi viene travolta ingiustamente per effetto dell’annullamento dell’atto.

A conclusione del percorso motivazionale, l’Adunanza Plenaria ha affermato dunque il seguente principio di diritto:”nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi”.

La responsabilità precontrattuale della P.A. e il risarcimento annullamento appalto

La seconda questione posta all’attenzione del Collegio è quella di tracciare i limiti al riconoscimento del risarcimento per lesione dell’affidamento, nella specifica ipotesi di aggiudicazione definitiva di un appalto, poi revocato in seguito a pronuncia giudiziale.

Preliminarmente il risarcimento nello specifico caso dell’aggiudicazione dell’appalto va inquadrato nello schema della responsabilità precontrattuale. L’attività amministrativa, anche se volta nelle forme autoritarie ed impersonali dell’evidenza pubblica va pur sempre considerata un’attività contrattuale inquadrabile nelle trattative prenegoziali. Pertanto, si applica a questa fase il dovere di comportarsi secondo buona fede sancito dall’art. 1337 c.c. La responsabilità precontrattuale ha lo scopo di tutelare l’interesse della parte a non essere coinvolta in trattative inutili, e mira ad assicurare la serietà dei contraenti nelle attività preparatorie al contratto. Il risarcimento non ha ad oggetto l’utile che si sarebbe ottenuto dall’esecuzione del contratto, ma le spese sostenute per le trattative contrattuali e la perdita di occasioni contrattuali alternative.

Risarcimento annullamento appalto: Limiti e criteri del risarcimento per lesione dell’affidamento

Dopo aver inquadrato la responsabilità precontrattuale, e posto che non qualunque affidamento è legittimo e dunque non qualunque affidamento fa sorgere il diritto al risarcimento del danno, la sentenza elabora tre imprescindibili criteri da valutare in ciascun caso concreto:

• il criterio della ragionevolezza dell’affidamento
• il criterio del comportamento colpevole della P.A.
• il criterio del non colpevole affidamento da parte del privato.

Il criterio della ragionevolezza dell’affidamento e il contrasto nella giurisprudenza amministrativa

Il criterio della ragionevolezza deriva dal fatto che per essere legittimo l’affidamento deve essere fondato su un livello di definizione delle trattative avanzato al punto da far ritenere la stipula del contratto come uno sbocco prevedibile. E viceversa, il recesso dalle trattative deve essere ingiustificato sul piano oggettivo e derivante da una condotta contraria al dovere di buona fede.

Quand’è però che le trattative sono sufficientemente avanzate da giustificare un affidamento ragionevole?

Sul punto l’Adunanza Plenaria dà atto dell’esistenza di due diverse posizioni in giurisprudenza.

• L’aggiudicazione come punto di emersione dell’affidamento ragionevole.

Secondo una prima opinione, l’affidamento è legittimo e dunque le trattative sono sufficientemente avanzate quando è stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva. “L’aggiudicazione è dunque considerato il punto di emersione dell’affidamento ragionevole, tutelabile pertanto con il rimedio della responsabilità precontrattuale”. La revoca o l’annullamento d’ufficio della gara costituiscono le condotte di recesso ingiustificato che fanno sorgere la responsabilità precontrattuale della P.A. nei confronti del privato che ha inutilmente condotto la gara fino a quel punto.

• L’affidamento a prescindere dall’aggiudicazione.

Una seconda opinione è espressa dalla Cassazione civile (sent. 15260/2014) secondo la quale l’affidamento del concorrente nella procedura di evidenza pubblica è tutelabile “indipendentemente da un affidamento specifico alla conclusione del contratto”; la stazione appaltante è quindi responsabile sul piano precontrattuale “a prescindere dalla prova dell’eventuale diritto all’aggiudicazione del partecipante”.

Risarcimento annullamento appalto: La posizione dell’Adunanza Plenaria

Secondo l’Adunanza Plenaria, il contrasto tra le due posizioni è soltanto apparente. Il caso trattato dalla Cassazione riguardava infatti il concorrente primo classificato in una procedura di gara poi annullata in sede giurisdizionale amministrativa su ricorso di un altro concorrente.

La giurisprudenza amministrativa ha poi stabilito più volte che “ la verifica di un affidamento ragionevole sulla conclusione positiva della procedura di gara va svolta in concreto, in ragione del fatto che “il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, riflettendosi sullo spessore dell’affidamento ravvisabile nei partecipanti, presenta una sicura rilevanza, sul piano dello stesso diritto comune, ai fini dello scrutinio di fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale”.

L’Adunanza Plenaria, condivide la necessità di un accertamento in concreto degli elementi costituitivi della responsabilità precontrattuale. Richiamando anche il proprio precedente pronunciamento (sent. 5/2018), il Supremo Collegio afferma che la responsabilità precontrattuale può insorgere “anche prima dell’aggiudicazione e possa derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai più volte richiamati doveri di correttezza e buona fede”. Occorre dunque verificare sempre se l’affidamento è ragionevole e se il recesso della P.A. è ingiustificato.

Risarcimento annullamento appalto: Il carattere colposo della condotta della P.A.

Il secondo criterio da valutare per stabilire la risarcibilità della lesione dell’affidamento è il carattere colposo della condotta dell’amministrazione. “La violazione del dovere di correttezza e buona fede deve esserle imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali valevoli in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c.”

Affidamento incolpevole del privato

Occorre anche verificare che il concorrente non ha riposto il proprio affidamento nella conclusione del contratto con sua colpa. L’art. 1338 c.c. è escluso il risarcimento quando la conoscenza della causa invalidante del contratto era comune ad entrambe le parti che conducono le trattative. In questo caso infatti non è giustificata alcuna legittima aspettativa nella conclusione del contratto. “Se pertanto il motivo di illegittimità che ha determinato la stazione appaltante ad annullare in autotutela la gara è conoscibile dal concorrente, la responsabilità della prima deve escludersi”.

L’Adunanza Plenaria pone una distinzione a riguardo tra:

• annullamento dell’aggiudicazione disposto d’ufficio dall’amministrazione
• annullamento dell’aggiudicazione disposto in sede giurisdizionale

L’esercizio dell’azione dell’annullamento in sede giurisdizionale pone il privato nelle condizioni di conoscere le possibili illegittimità del provvedimento a sé favorevole, entro un arco di tempo ristretto che è quello previsto a pena di decadenza per introdurre l’azione processuale (ar.t 29 c.p.a.). L’annullamento di un atto per effetto dell’accoglimento del ricorso inoltre costituisce “un’evenienza non imprevedibile” per il privato. Sarebbe dunque ipotizzabile un affidamento tutelabile solo prima della notifica del ricorso introduttivo del giudizio.

Il principio di diritto

A conclusione del percorso motivazionale sulla seconda questione giuridica prospettata, l’Adunanza Plenaria ha quindi pronunciato il seguente principio di diritto: “nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa”.

La decisione del caso concreto

Venendo all’esame del caso concreto, il Supremo Collegio ha restituito gli atti alla sezione del Consiglio di Stato rimettente, invitandola ad escludere ogni automatismo:

• la partecipazione ad una procedura di gara non fonda di per sé la legittima aspettativa dell’aggiudicazione e della stipula del contratto.
• e non ogni illegittimità della normativa di gara è sufficiente a fondare la responsabilità precontrattuale della P.A..

Nel caso concreto ad esempio, rileva l’Adunanza Plenaria, l’illegittimità era stata causata dall’ambiguità delle regole del bando, e tuttavia proprio la ricorrente, aggiudicataria del bando, si era evidentemente avvantaggiata di quella illegittimità, risultando appunto vincitrice della gara.

Inoltre poiché la revoca dell’aggiudicazione alla ricorrente era stata determinata dall’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione, e la ricorrente aveva partecipato al giudizio in qualità di contro interessata, il suo affidamento non poteva essere ritenuto incolpevole. Dal momento dell’instaurazione del giudizio, infatti, la ricorrente aveva piena consapevolezza della possibilità di annullamento del provvedimento di aggiudicazione a lei favorevole.

Risarcimento annullamento appalto: Esecuzione anticipata dei lavori e affidamento

Interessante anche l’ultimo chiarimento che emerge da questa sentenza e che riguarda il rapporto tra esecuzione anticipata dei lavori ordinata dall’amministrazione e affidamento ragionevole. Nel caso esaminato, la ricorrente, oltre che aggiudicataria dell’appalto, aveva anche provveduto all’esecuzione anticipata dei lavori su ordine del Comune.

Per l’Adunanza Plenaria “neppure l’esecuzione anticipata dei lavori ordinata dall’amministrazione può di per sé essere sintomatica di un affidamento tutelabile sul piano precontrattuale, posto che per questa ipotesi l’ordinamento giuridico prevede un tutela di tipo indennitario, ovvero un rimborso delle spese sostenute dall’esecutore (art. 32, comma 8, del codice dei contratti pubblici )”.

L’indennità prevista dalla legge configura infatti il caso di una responsabilità dell’amministrazione per fatto lecito, incompatibile con quella da illecito extracontrattuale derivante dalla violazione della buona fede nella fase delle trattative.

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n.21/2021