Limiti e differenze fra offerta migliorativa e variante nelle procedure di gara

Una interessante sentenza del Consiglio di Stato (sent. 7602/2021) fa chiarezza sulle differenze e i confini, a volte labili, tra l’offerta migliorativa e la variante nelle procedure di gara basate sul sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il caso

In una procedura concorsuale, fondata sul sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e avente ad oggetto i lavori di efficientamento energetico di una scuola, una delle concorrenti aveva proposto un’offerta migliorativa della copertura della palestra scolastica, da conseguire attraverso il rifacimento dell’intera palestra. Grazie a questa proposta, la concorrente si era aggiudicata l’appalto. La seconda classificata, aveva quindi impugnato l’aggiudicazione, sostenendo che il rifacimento della palestra non fosse una proposta migliorativa ma una vera e propria variante non prevista dalla legge di gara. Il Tribunale amministrativo aveva rigettato il ricorso, motivando la decisione sulla base di un criterio di valutazione degli atti di gara “funzionale” allo scopo del bando. Per il primo giudice “lo scopo della gara de qua non era quello di avere questa o quella lavorazione sulla palestra, ma una palestra che fosse il più possibile efficiente dal punto di vista energetico e della sicurezza. E’ quindi in tale ottica funzionale che vanno letti gli atti di gara e, correlativamente, le offerte presentate dai concorrenti”. La conclusione del TAR non è condivisa però dal Consiglio di Stato.

Le varianti all’offerta nell’art. 95 Codice Contratti Pubblici

La norma che disciplina le varianti all’offerta di gara è contenuta all’art. 95 comma 14 del Codice di contratti pubblici, in virtù del quale “le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti.” L’indicazione sulle varianti è contenuta nel bando di gara. In mancanza di indicazione, le varianti non sono ammesse, ma possono essere consentite delle proposte migliorative.

Le differenze tra proposta migliorativa e variante

La costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, richiamata dalla sentenza in commento, delinea le differenze tra proposta migliorativa e variante, quando il sistema di selezione della gara è basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La proposta migliorativa può “liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione”. Le varianti invece “si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante”.

Le caratteristiche della proposta migliorativa

Le proposte migliorative, nella giurisprudenza amministrativa, sono dunque soluzioni tecniche che:

• non incidono sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara,
• investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni,
• si configurano come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante,
• non alterano i caratteri essenziali delle prestazioni richieste

Il ruolo della lex specialis

Per valutare la differenza, nel caso concreto, tra un’offerta migliorativa e una variante, precisa il Supremo Collegio, occorre guardare alla lex specialis e non è corretto affidarsi come ha fatto il TAR, “ad una autonoma valutazione giudiziale dei bisogni che l’amministrazione intende soddisfare con l’indizione della procedura”. “Il ricorso a una siffatta logica – affermano i giudici di Palazzo Spada- porrebbe infatti nel nulla le tutele connesse al principio secondo cui, in ragione delle preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali, le clausole del bando di gara sono di stretta interpretazione, essendone quindi preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale, che va pertanto preferito, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, e segnatamente per evitare che la via del procedimento ermeneutico conduca all’effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale”. La lex specialis contenuta nel bando di gara vincola poi non solo i concorrenti ma anche la stazione appaltante, che non può disapplicare le regole in essa contenute. “Ne deriva – conclude il Consiglio di Stato- che solo l’esame del contenuto dell’offerta siccome strettamente definito dalla lex specialis può far derivare l’effettiva utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura di evidenza pubblica.”

La decisione

Nel caso esaminato dalla sentenza, il contenuto dell’offerta di gara aveva circoscritto le migliorie al “sistema di copertura della palestra dall’intradosso all’extradosso”. Questo non consentiva di valorizzare autonomamente (come aveva fatto invece il TAR) le esigenze di “maggiore fruibilità, sicurezza e confort” della palestra, che dovevano essere rapportate invece all’oggetto da migliorare (che era proprio la copertura della palestra). Facendo ancora applicazione dei menzionati criteri giurisprudenziali, il Consiglio di Stato ha ritenuto anche che la realizzazione ex novo della palestra con demolizione e sostituzione con un manufatto prefabbricato, avrebbe comportato “una alterazione della struttura, della funzione e della tipologia del progetto a base di gara”. Il nuovo manufatto avrebbe avuto infatti caratteristiche strutturali completamente diverse da quello preesistente. Ribaltando la decisione del primo giudice, il Consiglio di Stato ha dunque accolto il ricorso della società seconda classificata. Consiglio di Stato, sent. 7602/2021