Esclusione dalla gara telematica se il file con l’offerta è illeggibile

Offerta illeggibile, cosa succede? Tutti i chiarimenti del Consiglio di Stato

Che succede se il file informatico è illeggibile? È legittima l’esclusione dalla gara? La Pubblica Amministrazione ha il dovere di collaborare per la corretta lettura del file? La società che gestisce la piattaforma telematica è responsabile per il danno subito dalla concorrente della gara? A queste domande risponde la sentenza del Consiglio di Stato n. 7507/2021, relativa al caso di un’impresa esclusa dalla gara per illeggibilità del file che conteneva l’offerta muta.

Il caso

La vicenda in esame trae origine dall’esclusione di una società dalla procedura telematica multi lotto per l’affidamento della fornitura in service, di sistemi diagnostici ed analitici per l’esecuzione di indagini di chimica clinica. La gara era basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La causa dell’esclusione era consistita nella illeggibilità del documento illustrativo inserito all’interno dell’offerta tecnica (la c.d. “offerta muta”, cioè l’elencazione dei prodotti offerti senza l’indicazione dei correlativi valori economici). Questo documento era risultato dunque illeggibile e la Commissione di gara non era riuscita ad aprirlo e a visionarlo.

L’impresa agiva in giudizio per chiedere i danni al gestore della piattaforma telematica di gara e per ottenere l’annullamento dell’esclusione dalla gara. In primo grado il gestore della piattaforma era estromesso dal giudizio, e il ricorso veniva respinto. Da qui, l’appello al Consiglio di Stato.

Offerta illeggibile: l’errore informatico che corrompe il file

Secondo l’impresa, l’errore informatico che aveva corrotto il file dell’offerta muta, nonostante fosse stato caricato con la giusta estensione (p7m) e rispettando il disciplinare previsto nel bando di gara non poteva esserle addebitato, in mancanza di qualunque negligenza.

Non ha condiviso questa prospettazione il Consiglio di Stato.

In primo luogo, la relazione tecnica prodotta nel giudizio, aveva messo in luce che “il file firmato p7m non risulta well-formed, non essendo un file conforme alle specifiche CAdES”.

Ricostruendo poi il funzionamento della piattaforma di gara, era emerso che la stessa non eseguiva alcun controllo né della validità del certificato di firma digitale, né dell’integrità del file allegato, ma si limitava a verificava che il file fosse stato caricato e avesse la corretta estensione.

Per il Consiglio di Stato era dunque evidente che l’errore non fosse imputabile al gestore della piattaforma, essendo invece un errore originario del file. Come già affermato dal primo giudice anche per i giudici di Palazzo Spada “l’inesatto o erroneo utilizzo … rimane quindi a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità.”

Dovere di collaborazione della P.A.?

La difesa del ricorrente aveva poi sostenuto che l’Amministrazione, in ottemperanza ai doveri leale collaborazione, avrebbe dovuto procurarsi un software mirato per l’apertura del file corrotto.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, al contrario, non sarebbe possibile pretendere di imporre oneri ulteriori alla P.A. per la decodifica dei documenti di gara, venendo altrimenti frustrate le finalità di celerità e semplificazione sottese all’uso dei sistemi informatici-telematici. Chiarisce la sentenza che, un conto è pretendere di convertire un file dal formato word al formato pdf, trattandosi di operazioni che appartengono alle cognizioni digitali di base, altro conto è esigere la ricerca e l’acquisto di un programma informatico ad hoc per l’apertura del file corrotto.

Per il Supremo Collegio, al caso di specie non era applicabile neppure il rimedio del soccorso istruttorio. Trattandosi di un documento relativo all’offerta tecnica, opera infatti a riguardo l’espressa esclusione stabilita dall’art. 83 comma 9 Codice dei contratti pubblici.

Rilevanza dell’offerta muta ai fini del punteggio

A sostegno del proprio ricorso, l’impresa aveva provato infine a sostenere l’irrilevanza dell’offerta muta ai fini dell’attribuzione dei punteggi tecnici e quindi della valutazione dell’offerta. Pertanto l’illeggibilità del documento che la conteneva, non avrebbe potuto e dovuto essere sanzionata con l’esclusione.

Anche questa tesi non è stata accolta dal Consiglio di Stato, che condividendo la decisione del primo giudice, ha stabilito che l’offerta muta è elemento essenziale dell’offerta tecnica in quanto consente “l’immediata individuazione dei prodotti offerti, la congruità dei quantitativi offerti per l’esecuzione dei tesi, al netto di calibrazioni e controlli” (cfr. art. 16 del disciplinare di gara); risulta, inoltre, condivisibile quanto affermato dall’ANAC nella Delib. n. 834 del 27 ottobre 2020, secondo cui “l’offerta muta mancante, richiesta a pena di esclusione dalla legge di gara, concorrendo a completare il contenuto informativo dell’Offerta Tecnica, pare assurgere ad elemento essenziale della stessa, poiché ne puntualizza e circoscrive il contenuto, svolgendo una funzione per certi versi equiparabile a quella del computo metrico non estimativo negli appalti di lavori a misura considerato dalla giurisprudenza componente essenziale dell’offerta tecnica.”

“Né i dati contenuti nel file illeggibile avrebbero potuto essere ricavati dall’offerta economica, perchè nessuna commistione può sussistere tra l’offerta muta (contenuta nella busta dell’offerta tecnica) e l’offerta contenuta nella busta dell’offerta economica, tenuto conto che la busta dell’offerta tecnica va aperta prima di quella dell’offerta economica”.

Rigettati tutti i motivi, l’appello è stato dunque respinto.

Consiglio di Stato, sentenza n. 7507/2021