Il Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, nella
sentenza n. 1892 dell’11 giugno 2021, in tema di appalti pubblici, ha stabilito che il meccanismo di esclusione automatica delle offerte trova applicazione anche se la legge di gara non lo prevede espressamente. In quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis che eventualmente non lo indichi.
Il caso
Il caso riguarda il ricorso contro l’aggiudicazione dell’appalto indetto da un Comune per la
manutenzione ordinaria della rete idrica cittadina e degli impianti idrici ed elettromeccanici dell’acquedotto comunale.
Il Comune, con apposita R.D.O., aveva previsto quale criterio di aggiudicazione il prezzo più basso e, altresì, che il
calcolo della soglia di anomalia delle offerte sarebbe stato “effettuato secondo le prescrizioni dell’art. 97, comma 2, del
Codice Appalti, in presenza di almeno 5 offerte ammesse”.
La società ricorrente, insieme ad altre diciassette imprese, era stata invitata a presentare un’offerta; ma, nonostante il numero delle ditte ammesse fosse superiore a cinque, la commissione di gara,
disattendendo quanto previsto dalla R.D.O., non aveva calcolato la soglia di anomalia ai fini dell’esclusione automatica delle offerte, aggiudicando invece la gara in base al criterio del massimo ribasso, con aggiudicazione alla ditta, evocata quale controinteressata, che aveva offerto il maggiore ribasso.
Il Tar ha ritenuto fondato il ricorso in cui si contestava l’aggiudicazione dell’appalto in base al criterio del massimo ribasso, anziché in applicazione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso e del calcolo della soglia di anomalia delle offerte, come previsto dalla R.D.O. e dalla lettera di invito.
Dal canto suo la stazione appaltante aveva evidenziato di avere effettuato un
affidamento diretto, con conseguente presunta insussistenza dell’obbligo di applicare il calcolo della soglia di anomalia delle offerte.
La stazione appaltante ha posto in essere una
sequenza procedimentale che va dall’interlocuzione con gli operatori del mercato tramite R.D.., fino alla seduta
pubblica per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e la stesura di una graduatoria finale,
senza tuttavia fare applicazione delle regole, alle quali si era autovincolata, peraltro richiamando esplicitamente la legge n. 120/2020 di conversione del decreto legge Semplificazioni.
Il decreto Semplificazioni e l’esclusione automatica
Al riguardo, la sentenza richiama la norma contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020 – che disciplina le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia – applicabile alla fattispecie in esame in quanto la determinazione a contrarre, citata nella lettera di invito, è del 28 aprile 2021.
Tale disposizione stabilisce che gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica d
alla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
Misure derogatorie al Codice degli Appalti
L’esclusione automatica delle offerte anomale costituisce una delle misure,
temporanee e derogatorie rispetto al Codice degli Appalti, indicate dal citato art. 1 del decreto semplificazioni per lo snellimento delle procedure di gara indette per l’aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia, al fine di fronteggiare le ricadute economiche negative derivanti dalla pandemia da COVID-19 e incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici.
Nel caso in esame, peraltro, aveva espressamente inserito, nella R.D.O., la
previsione del calcolo della soglia di anomalia delle offerte; e, in concreto, si è verificata l’ulteriore condizione ivi prevista, dell’ammissione di almeno cinque offerte (esattamente, diciotto offerte).
Ne consegue per i giudici amministrativi siciliani che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale.
Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, sentenza n. 1892 dell’11 giugno 2021 
