Il Comune non è vincolato al parere della Soprintendenza se tardivo

Se nel procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146 d.lgs. n. 42/2004 il parere della Soprintendenza giunto tardivamente non è vincolante per il Comune, che può non tenerne conto. Se poi decide di adeguarsi, deve comunque motivare è quanto ritenuto dal Consiglio di Stato, sez. IV, con la sentenza n. 2487 del 9 marzo 2023.

Il fatto

Un privato presentava un’istanza di permesso di costruire per la realizzazione di un fabbricato in un’area costiera dichiarata di notevole interesse pubblico. L’iter procedimentale vedeva il coinvolgimento anche della Soprintendenza per il rilascio della prescritta autorizzazione paesaggistica.

All’esito di una complessa vicenda che vedeva un primo coinvolgimento in altro giudizio anche del TAR competente, veniva rilasciata l’autorizzazione paesaggistica sul presupposto del mancato invio del parere della Soprintendenza nei termini prescritti.

La Soprintendenza trasmetteva il proprio parere contrario e diffidava l’ente locale a revocare l’autorizzazione paesaggistica. Così, allora, veniva avviato un procedimento di annullamento in autotutela dell’autorizzazione paesaggistica.

L’atto di annullamento in autotutela dell’autorizzazione paesaggistica veniva impugnato innanzi al TAR competente che accoglieva, in parte, il ricorso. Avverso tale sentenza ricorreva, dunque, innanzi al Consiglio di Stato il Ministero della Cultura e la Soprintendenza competente.

Il parere della Soprintendenza

Il Consiglio di Stato con la sentenza in commento fa il punto sulla disciplina della tempestività del parere della Soprintendenza nel procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e gli effetti del provvedimento negativo reso tardivamente.

Da un lato, l’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 indica, al comma 8, il termine entro cui la Soprintendenza deve provvedere sulla compatibilità paesaggistica del progetto presentato. Dall’altro, l’art. 17bis l. n. 149/1990 determina, alla comma 3, l’acquisizione tacita dell’assenso decorsi i termini per provvedere.

Il combinato disposto delle due norme è stato oggetto di interpretazioni contrastanti in giurisprudenza: da una parte, si è ritenuta inapplicabile l’acquisizione tacita dell’assenso decorsi i termini per provvedere; dall’altra, si è ritenuto privo di effetti il parere negativo reso tardivamente. In altre parole, la giurisprudenza oscilla tra due posizioni agli antipodi relativamente alla formazione del silenzio assenso in relazione al parere paesaggistico rimesso alla Soprintendenza.

La questione rilevante nel caso di specie attiene all’efficacia del parere negativo reso tardivamente. Se da un lato il decorso del termine di 45 giorni non precluderebbe alla Soprintendenza di provvedere, il superamento del termine, ad avviso del collegio, determina la trasformazione del valore del parere da vincolante in non vincolante, con la conseguente possibilità per l’Autorità procedente di poterne prescindere e con l’obbligo di motivare qualora invece ritenga di adeguarsi al suo contenuto.

La sentenza n. 2487 del 9 marzo 2023 del Consiglio di Stato, sez. IV è disponibile qui di seguito in free download.