Il Tar Campania, nella
sentenza n. 1542 del 23 giugno 2021, ha stabilito che deve essere annullato il diniego della domanda di autorizzazione paesaggistica, che risulta emanato dal Comune allorquando il decorso del termine per l’emissione del parere ha già comportato la formazione del silenzio assenso.
La sentenza riguarda un ricorso contro il
diniego di autorizzazione paesaggistica adottato da un Comune per la realizzazione di un fabbricato rurale su un’area dichiarata di notevole interesse pubblico, in
pedissequo recepimento del contenuto ostativo del parere, pure impugnato, con cui la Soprintendenza ai beni paesaggistici, dopo avere constatato il decorso del termine perentorio di legge, aveva comunicato allo stesso Comune il proprio parere contrario, specificando che lo stesso “non ha più carattere vincolante per codesta Amministrazione”.
Silenzio assenso e parere della Soprintendenza
Il punto centrale della vicenda riguarda l’
applicabilità, o meno, dell’istituto del silenzio assenso di cui all’art. 17-bis della legge 241 del 1990,
al parere della Soprintendenza ai beni paesaggistici ai sensi dell’art. 146, comma 8, del d.lgs. n. 42 del 2004, reso oltre i quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti.
Prevede la norma che: “il soprintendente rende il parere … entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti … in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità”.
I termini
Prevede, invece, l’art. 17-bis della legge 241 del 1990 che: “Nei casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche, le amministrazioni o i gestori competenti
comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione, da parte dell’amministrazione procedente. Decorsi i termini senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito.”
“Le disposizioni si applicano anche ai casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni pubbliche. In tali casi, ove disposizioni di legge o provvedimenti non prevedano un termine diverso, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano il
proprio assenso, concerto o nulla osta è di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell’amministrazione procedente”.
In tale quadro, è sopraggiunto l’art. 2, comma 8-bis, della legge 241 del 1990 (operante solo a partire dalla sua introduzione, con legge n. 120 del 2020), per il quale: “le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli artt. 14-bis, comma 2, lett. c), 17-bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, … sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’art. 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni.
La cogestione attiva del vincolo paesaggistico
Il parere in esame, secondo i giudici amministrativi campani, costituisce “espressione di cogestione attiva del vincolo paesaggistico nel quale
l’apprezzamento di merito correlato alla tutela del valore paesaggistico è rimesso alla Soprintendenza”.
Al riguardo, il Consiglio di Stato, in sede consultiva, ha espresso il parere n. 1640/2016, secondo cui l’art. 17-bis opera in tutti i casi in cui il procedimento amministrativo è destinato a concludersi con una decisione ‘pluristrutturata’ (nel senso che la decisione finale da parte dell’amministrazione procedente richiede per legge l’assenso vincolante di un’altra amministrazione), per i quali il silenzio dell’amministrazione interpellata, che rimanga inerte non esternando alcuna volontà, non ha più l’effetto di precludere l’adozione del provvedimento finale ma è, al contrario, equiparato ope legis a un atto di assenso e consente all’amministrazione procedente l’adozione del provvedimento conclusivo.
L’art. 17-bis, quindi, si applica solo ai procedimenti caratterizzati da una fase decisoria ‘pluristrutturata’ e, dunque, nei casi in cui l’atto da acquisire, al di là del nomen iuris, abbia valenza codecisoria.
Anche ai pareri vincolanti
La disposizione è perciò applicabile anche ai
pareri vincolanti, e non, invece, a quelli puramente consultivi (non vincolanti) che rimangono assoggettati alla diversa disciplina di cui agli artt. 16 e 17 della legge n. 241 del 1990.
La locuzione ‘
termine diverso’ autorizza la conclusione per cui, in materia di interessi sensibili, restano in vigore e prevalgono non solo le norme che
prevedono termini più lunghi (rispetto al termine di novanta giorni), ma anche quelle che prevedono termini speciali più brevi.
Come ipotesi di
‘cogestione attiva del vincolo paesaggistico’, il procedimento di cui all’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004 rientra dunque a pieno titolo tra le decisioni ‘pluristrutturate’, nelle quali, per poter emanare il provvedimento conclusivo, l’amministrazione procedente deve, per obbligo di legge, acquisire l’assenso vincolante di un’altra amministrazione.
In base a queste argomentazioni, il ricorso è stato accolto, e diiconseguenza è stato annullato il diniego della domanda di autorizzazione paesaggistica, che risulta emanato dal Comune allorquando il decorso del termine per l’emissione del parere aveva già comportato la formazione del silenzio assenso ex art. 17-bis della legge n. 241 del 1990.
Tar Campania, sentenza n. 1542 del 23 giugno 2021 
