Equo compenso: l’ANAC ammette la deroga

In presenza di un quadro normativo poco chiaro, l’Azienda ospedaliera sanitaria di Salerno ha legittimamente esercitato la sua discrezionalità in coerenza con quanto stabilito dal nuovo Codice Appalti non applicando la disciplina sull’equo compenso e ammettendo dunque una deroga. È quanto ha stabilito Anac con il Parere di precontenzioso n.101 del 28 febbraio 2024.

Deroga sull’equo compenso: il caso

L’Anac è stata chiamata a rendere un parere precontenzioso in relazione all’applicabilità della normativa sull’equo compenso di cui alla L. 49/2023 e le procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura.

La risposta formulata è destinata a lasciare ampi dibattiti poiché ha ritenuto legittima la mancata applicazione della disciplina dell’equo compenso per  l’affidamento di direzione lavoro e coordinamento sicurezza di un polo ospedaliero.

In particolare, motiva l’ANAC, l’assenza di chiare indicazioni normative e di orientamenti giurisprudenziali consolidati circa i rapporti tra la normativa sull’equo compenso stabilita dal nuovo Codice Appalti e le procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura impedisce che possa operare il meccanismo dell’eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, possa essere disposta l’esclusione di operatori economici che abbiano formulato un ribasso tale da ridurre la quota parte del compenso professionale.

In altre parole, non si possono escludere dalla procedura di gara quegli operatori economici che formulino offerte in contrasto con la legge sull’equo compenso.

L’equo compenso nei contratti pubblici

L’articolo 8, d.lgs. n. 36/2023, interviene in materia di compensi per le prestazioni d’opera intellettuale ed è espressamente rubricato “Principio di autonomia negoziale. Divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito”.

Il primo comma dell’articolo codifica il principio dell’autonomia negoziale della pubblica amministrazione secondo cui, nel perseguimento delle finalità istituzionali, questa può concludere “qualsiasi contratto, anche gratuito”, escludendo però l’applicazione delle disposizioni del codice dei contratti pubblici, come precisa il successivo art. 13, comma 2.

Il secondo comma dell’art. 8, invece, dando attuazione ai criteri direttivi indicati dal legislatore, dispone il divieto delle prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito in favore dell’applicazione dell’equo compenso. Tale divieto viene riferito unicamente alle “prestazioni d’opera intellettuale” previste agli articoli 2229 e seguenti del codice civile, per le quali deve operare la regola dell’equo compenso ai sensi dell’art. 2233 c.c.

Per le altre ipotesi contrattuali, chiarisce il codice, rimangono ammissibili contratti gratuiti, anche aventi ad oggetto prestazioni d’opera intellettuale purché rese da “soggetti diversi” rispetto ai professionisti, qualora questi abbiano comunque un interesse economico nell’esecuzione dell’incarico.

Gli effetti della legge sull’equo compenso nella contrattualistica pubblica

Il quadro normativo di riferimento deve essere integrato richiamando la l. n. 49/2023 recante la disciplina sull’equo compenso delle prestazioni professionali. Il tema affrontato dall’Anac è stato relativo alla doverosità o meno dell’esclusione dalla gara per quelle imprese che formulano ribassi tali da ridurre il compenso professionale, così in violazione della richiamata normativa sull’equo compenso.

Tale violazione, chiarisce l’Anac, non è causa di esclusione immediata ed automatica ma, al contrario, potrebbe rilevare ai fini della determinazione dell’anomalia dell’offerta.

Chiariamo anche che l’appalto in oggetto era finanziato con fondi PNRR, con conseguente applicazione della normativa di cui al d.lgs. 50/2016 ed, in particolare, dell’art. 24, comma 8, che non obbliga la fissazione dell’importo da porre a base di gara per i servizi di ingegneria e architettura sulla base del Decreto Parametri, che resta solo un “criterio” da cui l’Amministrazione si può discostare – come effettivamente accaduto. Scelta che è stata ritenuta legittima dall’ANAC.

Niente eterointegrazione del bando di gara in questione secondo l’ANAC: diversamente, si lederebbero il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza.