Termini delle procedure di affidamento e responsabilità

Il Servizio Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha risposto ad un quesito riguardante la corretta interpretazione dell’articolo 17 e dell’allegato I.3 del D.Lgs. n. 36/2023, nuovo Codice dei contratti pubblici, riguardanti l’inizio del conteggio dei termini delle procedure e la responsabilità per ritardi.

Il Quesito posto al Ministero aveva il seguente tenore: “L’allegato I.3 stabilisce i termini massimi entro i quali, le procedure d’appalto, devono concludersi. Si chiede di chiarire quanto segue:

1 – nelle procedure negoziate sotto soglia, da quando parte ad essere conteggiato l’arco temporale indicato nel predetto allegato? All’atto dell’adozione della decisione a contrarre (nuovo termine che identifica la ex determina a contrarre)? oppure in un momento successivo, ossia dall’invio della richiesta d’offerta? ovvero dall’eventuale pubblicazione dell’avviso d’indagine di mercato sul profilo del committente?

2 – Quando avviene precisamente la conclusione della procedura? All’atto dell’adozione dell’aggiudicazione, termine a seguire del quale iniziano ad essere calcolati i 30 oppure i 60 giorni per divenire a stipula, a seconda che si tratti di una procedura sotto o sopra soglia?

3 – Nel caso in cui la Stazione Appaltante (SA) superi i termini di cui all’allegato I.3, fatte salve le possibili deroghe temporali qualora attuabili, in cosa si concretizzerebbero il “silenzio inadempimento” e la “verifica del rispetto del dovere di buona fede”? In una sanzione amministrativa a carico del dirigente responsabile? La procedura d’appalto, dovrebbe essere annullata e ripetuta? L’ipotesi di danno erariale, vigente nel periodo emergenziale nel caso di superamento delle tempistiche imposte, potrebbe ancora sussistere o è stata totalmente sostituita dalle due predette nuove mancanze? Ad avviso di questa SA il danno erariale potrebbe ancora configurarsi, in aggiunta alle altre due infrazioni, qualora il responsabile per la fase di affidamento oppure il RUP, decidano deliberatamente di utilizzare una procedura di livello superiore rispetto all’importo da dover gestire (Es.: qualora, per lavori d’importo pari ad € 900.000 +IVA, venga svolta una procedura aperta anziché una negoziata, con conseguente presentazione di un elevato numero di offerte, per gestire le quali si è generato il ritardo).”.

Il Ministero, richiamando quanto previsto dal legislatore nel nuovo Codice ed in particolare nell’allegato I.3 (recante i termini per le procedure di appalto) e nell’art. 17 (che riguarda le fasi di affidamento), afferma che abbastanza chiaramente è stato disposto che il termine inizia a decorrere dalla data di pubblicazione del bando o dall’invio degli inviti a offrire mentre l’atto conclusivo della procedura deve essere individuato nell’aggiudicazione.

Per quanto concerne il terzo quesito, il Ministero specifica che il superamento dei termini di conclusione della procedura costituisce silenzio inadempimento con la conseguente possibilità per il privato di promuovere un’azione contro la pubblica amministrazione ai sensi degli artt. 31 e117 c.p.a. chiedendo al giudice l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.

Inoltre, quanto alla verifica del rispetto del dovere di buona fede, regola di esercizio del potere pubblicistico ai sensi degli artt. 2, 5 e 209 del nuovo Codice, stante la sussistenza, nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, di un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede (come previsto dall’art. 5 del nuovo Codice), dovrebbe ritenersi che l’inosservanza dei termini di conclusione delle procedure possa dar luogo alla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione.

Da ultimo, secondo quanto previsto dall’art. 2 comma 3 del nuovo Codice (sul principio della fiducia), nell’ambito delle attività svolte nella fase di affidamento dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa, costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto nonché degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto.