Appalti, è possibile il soccorso istruttorio per errori nel mezzo descrittivo

Il Tar Marche, nella sentenza n. 565 del 9 luglio 2021, tratta le cause da esclusione e il soccorso istruttorio nell’ambito del Codice dei contratti pubblici, accogliendo un ricorso per l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di vigilanza e di monitoraggio presso il porto di Ancona, disposta dall’Autorità di Sistema Portuale in favore di un raggruppamento temporaneo di imprese, dopo aver escluso dalla gara la società ricorrente.

Certificati in carta semplice invece che in copia conforme

La stazione appaltante non aveva attribuito alla ricorrente il punteggio spettante per alcuni criteri del disciplinare di gara, relativi al numero di addetti, essendo i relativi certificati stati allegati non in copia conforme (come prescritto dallo stesso disciplinare), bensì in copia semplice. La ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati soprattutto in relazione all’omessa attivazione del soccorso istruttorio da parte della Commissione.

Il Tar Marche ha ritenuto fondato il motivo del ricorso in quanto la produzione di copia semplice dei certificati in possesso del concorrente costituisce una irregolarità relativa alla forma e non a profili sostanziali e contenutistici dei documenti, cui è possibile rimediare mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, come peraltro prevedono gli artt. 14 e 15 del disciplinare. Non vi era quindi alcun ostacolo all’attivazione del soccorso istruttorio per l’acquisizione dei certificati nella forma richiesta dalla legge di gara.

Poteri e limiti del soccorso istruttorio

La sentenza si richiama ai principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di corretto utilizzo dei poteri di soccorso istruttorio (art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016), secondo cui “il soccorso istruttorio, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento, può riguardare le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata.

In altri termini, se è vero che i limiti al ricorso del potere di soccorso istruttorio rispondono all’esigenza di mantenere in equilibrio il rapporto tra favor partecipationis e par condicio, che può risentire di qualche sbilanciamento ove ad un concorrente sia consentito di rimediare ad errori relativi alla documentazione presentata in fase di gara, soprattutto nel momento di maggior confronto concorrenziale rappresentato dall’esame delle offerte tecnica ed economica, tuttavia occorre operare una distinzione tra il caso in cui l’offerta tecnica sia in sé costituita da un documento, come ad esempio un’opera d’ingegno, quale un progetto, ed il caso in cui il documento sia solo il mezzo descrittivo di una res che nella sua consistenza e caratteristiche strutturali e funzionali è il vero oggetto dell’offerta.

Sì al soccorso istruttorio in caso di mero errore di forma

Se la caratterista insufficientemente descritta o magari omessa del tutto dal concorrente nella documentazione di gara non è affatto posseduta della res, ed allora del concorrente non potrà che disporsi l’esclusione, oppure lo è ed in questo caso l’estromissione si risolverebbe nella assoluta decisività di un mero errore di forma, cioè in una di quelle criticità a cui il soccorso istruttorio, nella sua ratio generale, intende porre rimedio.

Nel caso in esame, non essendo contestata la mancanza della res (ovvero del requisito richiesto), bensì del “mezzo descrittivo” della stessa per come richiesto dalla legge di gara, il soccorso istruttorio sarebbe stato possibile, trattandosi di una omissione che attiene a profili formali dell’offerta tecnica, la quale resta pacificamente immodificabile e non integrabile nel suo contenuto sostanziale.

Tar Marche, sentenza n. 565 del 9 luglio 2021