Via il reato di abuso d’ufficio: cosa potrebbe cambiare per la contrattualistica pubblica?

Si discute della depenalizzazione del reato di abuso d’ufficio ma, sia chiaro, ad oggi è ancora tutto in divenire. L’abuso d’ufficio, in via di prima approssimazione, è quel reato commesso da chi compie illeciti esercitando le proprie funzioni di pubblico ufficiale, abusandone, appunto. Vediamo cosa cambia per la contrattualistica pubblica a fronte dell’approvazione del nuovo codice.

La proposta del Governo e le reazioni

Innanzitutto, non vi è ancora nulla di ufficiale ma solo la presentazione di un disegno di legge per la riforma della giustizia penale da parte del Governo a seguito del Consiglio dei Ministri di giovedì 15 giugno 2023. L’iter seguirà, dunque, in Parlamento e non è detto che si manterrà il corpo dell’attuale disegno di legge (DDL).

La proposta del Governo è di abrogare la fattispecie dell’abuso d’ufficio (art. 323 c.p.) e, contestualmente, riformulare il reato di traffico di influenze illecite (art. 346bis c.p.) così da riassorbire, in parte, le condotte rilevanti dell’abuso d’ufficio.

Le reazioni non si sono fatte attendere e, come spesso accade, sono state fortemente contrapposte. Da una parte, vi è chi ritiene si tratti di un “reato evanescente” (così il Ministro Nordio) . L’Esecutivo, precisa che tutt’oggi rimane una fattispecie indeterminata nonostante le quattro modifiche normative intervenute nel 1990, 1997, 2012 e 2020: di fronte a 4.745 iscrizioni nel registro degli indagati nel 2021 e 3.938 nel 2022, le archiviazioni sono state rispettivamente 4.121 e 3.536. Nel ’21 il numero di condanne ammonta a 18 nel dibattimento di primo grado, 9 davanti al gup, più 35 sentenze di patteggiamento.

Antonio Decaro, presidente nazionale dell’Anci, evidenzia la complessità del tema e avanza la richiesta dei Sindaci di definire meglio il perimetro di applicabilità del reato. Sulla stessa linea il presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione Giuseppe Busia:  “giusto e opportuno definire nel dettaglio il perimetro del reato”.

Le conseguenze sulla contrattualistica pubblica nell’ottica del risultato e della fiducia (reciproca)

Che l’amministrazione italiana risenta di condotte di burocrazia difensiva e cosa nota, non è ben chiaro, ancora, come combattere tale fenomeno. Nella contrattualistica pubblica, tuttavia, grazie all’approvazione del nuovo codice, si sta procedendo in tal senso, quantomeno sulla carta.

In questo senso, dunque, si potrebbe leggere la proposta di abrogazione del reato di abuso d’ufficio in uno con gli strumenti che il nuovo codice dei contratti pubblici individua per favorire il raggiungimento del risultato amministrativo, pur nel prisma della legalità.

Nella contrattualistica pubblica, infatti, il reato di abuso d’ufficio viene indicato quale uno dei principali motivi della cd. “paura della firma”, ossia il timore che i funzionari pubblici hanno in relazione alla “firma” di atti, sia chiaro, pienamente legittimi. Tale “paura” sorgerebbe per la presenza di margini di discrezionalità in capo all’amministrazione la cui scelta conseguente, ab esterno, potrebbe apparire come viziata e abusiva: è proprio la fiducia reciproca che combatte la paura della firma e serve a rompere la dinamica dell’irrigidimento dettata dal sospetto.

Reato abuso d’ufficio, allerta su strumenti e risultati

Sono dunque questi gli strumenti per contribuire a limitare l’ambito della responsabilità e a contenere il fenomeno della burocrazia difensiva.

Si fa riferimento, infatti, alla codificazione del principio del risultato e del principio della fiducia. Il principio del risultato rappresenta il criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto ma anche per la valutazione della responsabilità del personale.

In questo contesto di incoraggiamento per il raggiungimento del risultato, non pare auspicabile mantenere le rilevanza penale a quelle scelte, anche non condivisibili, compiute dai funzionari mediante una ragionevole ponderazione dell’insieme delle disposizioni applicabili e, comunque, orientate al raggiungimento del risultato. È dire, cioè, che l’interpretazione di una norma nel senso di garantire una più ampia partecipazione ad una procedura di gara non si ritiene possa essere indice di una condotta penalmente rilevante.

È bene chiarire, però, che ciò non significa che il risultato debba essere raggiunto “ad ogni costo”: la logica che il nuovo codice propone non si presta a condotte abusive tali da sovvertire il principio di legalità: condotte abusive e penalmente rilevanti non costituiscono un corretto esercizio del potere amministrativo in nome del risultato ma sono l’effetto di una scelta irragionevole ed in violazione delle norme, rimanendo così estranee alla portata del principio di risultato.

Quanto alla responsabilità contabile, invece, discorso affine ma che non rimarrebbe colpito dall’eventuale abrogazione del reato di abuso d’ufficio, occorre osservare la specifica disposizione dell’art. 2, comma 3, che, a proposito del principio della fiducia e del risultato, chiarisce la definizione di “colpa grave” escludendola in caso di riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.