Chi decide sull’esclusione dalla gara per mancata “conferma offerta”?

Quali sono le competenze in materia di esclusione da una gara d’appalto se la procedura telematica di partecipazione a gara non è stata completata con la “conferma offerta”: la sentenza del Tar Umbria numero 122 del 14 febbraio 2025 afferma che la mancata presentazione dell’offerta, riscontrata dal Rup nella fase esecutiva, comporta esclusione automatica dalla gara, ed è responsabilità dell’Operatore Economico rispettare e applicare le regole tecnico-procedurali della piattaforma telematica offerta dalla stazione appaltante.

Esclusione dalla gara per mancata “conferma offerta”: il caso

Il caso riguarda l’appalto, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con procedura aperta, suddivisa in 3 lotti, finalizzata alla stipula di convenzioni quadro per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata e guardiania. Il Rup aveva riscontrato che “l’Operatore Economico […] ha provveduto ad inserire i valori offerti nel form online, ha caricato i documenti di offerta economica, ma NON HA PROCEDUTO ALLA CONFERMA D’OFFERTA e pertanto la stessa non è mai pervenuta alla stazione appaltante. Come espressamente previsto negli atti di gara, l’operazione di conferma è indispensabile ai fini della validazione dell’offerta stessa. In sua assenza, l’offerta economica risulterà non presentata”.

L’operatore economico così escluso dalla gara ha presentato ricorso sostenendo che l’esclusione sarebbe stata adottata dalla Commissione di Gara e poi approvata dalla stazione appaltante, peraltro senza alcuna autonoma determinazione, in violazione della pacifica previsione che attribuisce al solo Rup la competenza in punto di ammissioni ed esclusioni da gara. Inoltre, dalla legge di gara, in particolar modo nella sezione riferita agli adempimenti da svolgere per i raggruppamenti temporanei, non emergeva in maniera chiara che il regolare invio dell’offerta richiedesse, dopo il caricamento a sistema (e la ricezione della relativa PEC di conferma di tale adempimento) la confermare dell’offerta.

Il Tar Umbria ha ritenuto infondati tali motivi di ricorso, pur ricordando che già prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice (recante l’espressa previsione di cui all’art. 7, lettera d), dell’allegato I.2 sulla spettanza in capo al Rup del potere di escludere i concorrenti) il provvedimento di esclusione dalla gara fosse ritenuto di pertinenza del Rup e comunque della stazione appaltante e non già della Commissione giudicatrice.

Rup e Commissione giudicatrice: la divisione dei ruoli

Tale scelta rispecchia la divisione dei ruoli tra i due organi, particolarmente netta in caso di procedura da aggiudicarsi con l’offerta economicamente più vantaggiosa (mentre in caso di prezzo più basso, in assenza di spendita di potere valutativo il Rup poteva procedere anche alla valutazione delle offerte):

• da un lato la Commissione giudicatrice, organo straordinario della stazione appaltante composto da soggetti con specifiche esperienze nel settore dell’appalto da aggiudicare e titolare del potere valutativo tecnico-discrezionale nei confronti delle offerte (con l’esclusione della verifica di anomalia, riservata al Rup, salvo specifica richiesta di supporto rivolta da quest’ultimo);
• dall’altro lato il Rup, dipendente della stazione appaltante titolare di una competenza generale/residuale rispetto a quanto non espressamente riservato ad altri, tra cui, in particolare, la verifica della documentazione amministrativa, ovvero la fase da cui in genere discende la maggior parte delle esclusioni.

Tuttavia, tale regola non risulta pertinente nel caso trattato, giacché la Commissione non ha escluso la concorrente per la mancanza di un requisito di ordine generale ovvero di capacità tecnica. Dopo aver accertato la regolarità delle firme digitali apposte sulle offerte pervenute, si è limitata a prendere atto che non era pervenuta alcuna documentazione relativa all’offerta economica, e quindi non ha potuto far altro che disporre la non ammissione della ricorrente alla fase successiva. In assenza materiale dell’offerta economica, non si è potuto procedere alla lettura del ribasso offerto e della possibile individuazione della soglia di anomalia.

Il principio di autoresponsabilità nelle gare informatiche

Per quanto riguarda l’asserita non chiarezza del disciplinare di gara, il Tar Umbria ricorda che “una volta che il concorrente decide di partecipare alla gara utilizzando la piattaforma offerta dalla stazione appaltante egli inevitabilmente ne accetta le regole tecnico-procedurali, vincolandosi ad osservarle con diligenza sia nell’interesse della stazione appaltante alla massima partecipazione, che nel perseguimento della propria aspettativa all’aggiudicazione”.

“Infatti in forza del principio generale di autoresponsabilità, ciascun concorrente sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della propria documentazione; ciò, a fortiori, per le gare gestite in forma informatica, la cui partecipazione comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti, con la conseguenza che l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane a rischio del partecipante”.

Esclusione dalla gara per mancata conferma offerta: che cosa afferma il Consiglio di Stato

Sulla questione, si è espresso chiaramente anche il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza n. 7912 del 2 ottobre 2024: “Le procedure selettive postulano un dovere particolarmente intenso in capo alle imprese partecipanti di chiarezza e completezza espositiva sia nella presentazione della documentazione volta alla verifica dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale, sia nella formulazione e presentazione delle offerte, sia nel momento stesso di utilizzo della piattaforma deputata al caricamento della documentazione necessaria. L’operatore economico non diligente, oltre a violare i doveri di correttezza e buona fede cui è vincolato, arreca un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura che non può non essere tenuto nella debita considerazione, come in questo caso è avvenuto, dalla stazione appaltante”.

L’operatore economico è responsabile del rispetto delle regole tecniche del software utilizzato, oltre che del caricamento e dell’invio dell’offerta in tempo utile, ma non può rispondere di disservizi, malfunzionamenti del sistema, per i quali non può che affermarsi la responsabilità del gestore/Amministrazione ed in presenza dei quali deve essere doverosamente attivato il soccorso istruttorio.

Perché l’operazione non è “concretamente inutile”

Il ricorrente affermava inoltre che l’esclusione fosse un provvedimento “esagerato” per un inadempimento (ritenuto di carattere formale) di un’operazione priva di alcuna utilità concreta, perché l’offerta dopo essere stata regolarmente firmata e caricata a sistema sarebbe per ciò solo giunta nella disponibilità della stazione appaltante.

Questa tesi non è stata condivisa dal Tar Umbria, secondo il quale “emerge dalle regole tecniche di cui al disciplinare che, a conclusione della procedura telematica di partecipazione a gara, il tasto ‘conferma offerta’ consente il salvataggio dell’offerta già caricata a sistema, la invia e la trasmette nell’immediata disponibilità della Commissione. Il senso di quella operazione è la validazione dell’offerta e l’invio alla Commissione: se non si clicca sul tasto ‘conferma offerta’ l’offerta è caricata a sistema ma non inviata alla Commissione”.

In sostanza, l’offerta, seppure caricata nel software telematico, non è mai materialmente pervenuta alla stazione appaltante e dunque non poteva essere esaminata.