Quali sono i termini minimi per presentare un’offerta flash sul MePa?

Affidamento diretto e termini minimi, il Tar Campania fa chiarezza sulle offerte sul MePa Qual è il termine minimo per la presentazione delle offerte nell’affidamento diretto? A questa domanda risponde il Tribunale Amministrativo campano ( TAR Campania Salerno sez II sent. 13/12/2021 n. 2725), in una pronuncia interessante che ricostruisce le differenze tra procedura negoziata e affidamento diretto comparativo, e individua le norme del Codice applicabili in relazione al termine minimo per la presentazione delle offerte.

Affidamento diretto e termini minimi sul MePA

MePa, il mercato elettronico della Pubblica Amministrazione è lo strumento che permette di velocizzare le procedure di acquisto di beni e servizi per la P.A., di importo inferiore alla soglia comunitaria. La disciplina dei contratti “sotto soglia” è contenuta all’art. 36 del Codice dei Contratti pubblici, che al comma 6 consente che lo svolgimento delle procedure avvenga attraverso un mercato elettronico che permetta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica.  

Affidamenti di importo < 40 mila Euro (art. 36 lett. a)	Affidamenti = o > 40 mila Euro ma < 150 mila Euro (art. 36 lett. b)	Affidamenti = o > 150 mila Euro ma < 350 mila Euro (art. 36 lett. c)	Affidamenti = o > 350 mila Euro ma < 1 milione di Euro (art. 36 lett c bis	Affidamenti di lavori = o > a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 (art. 36 lett. d)
affidamento diretto	affidamento diretto previa valutazione di almeno 3 preventivi per i lavori	procedura negoziata ex art. 36 Codice contratti		ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8
amministrazione diretta per i lavori	affidamento diretto previa valutazione di almeno 5 operatori economici per la fornitura di beni e servizi – gli operatori economici sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti	affidamento previa consultazione di almeno 10 operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti
non è obbligatoria la pubblicazione dell’avviso sui risultati dell’affidamento	l’avviso sui risultati dell’affidamento contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati	L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati

Affidamento diretto e termini minimi: Il caso

La particolarità del caso esaminato dal TAR Campania, (relativo ad una procedura telematica per l’affidamento diretto di un servizio di vigilanza h 24, del valore superiore ai 40 mila Euro ma inferiore di 150 mila Euro), sta nel fatto che la stazione appaltante (il Comune di Salerno) aveva pubblicato sul MePA la richiesta di offerta con soli 54 minuti di anticipo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. Un tempo brevissimo, che per la società ricorrente:

• avrebbe violato il termine minimo di legge (10 giorni ai sensi degli artt. 79, 61 co.6, lett. b) e 36, co.9 del Codice dei contratti)
• sarebbe insufficiente per consentire agli operatori economici la consapevole valutazione dell’offerta
• si porrebbe in contrasto con i principi di imparzialità e correttezza della P.A. nello svolgimento delle procedure.

Dunque la società chiedeva al TAR l’annullamento dell’intera procedura di affidamento diretto, e del provvedimento di aggiudicazione. La società vincitrice dell’affidamento si difendeva sostenendo che:

• l’affidamento diretto non sarebbe assoggettato al rispetto di un termine minimo predefinito per la ricezione delle offerte
• l’art. 79 Codice Contratti si applicherebbe solo ai contratti sopra soglia
• l’art. 69 comma 9 si applicherebbe solo alle procedure ordinarie.
• vista la natura standardizzata del servizio e la situazione di urgenza del Comune, la ricorrente avrebbe potuto presentare la propria offerta nel breve termine concesso.

Procedura negoziata o affidamento diretto mediato

Per prima cosa, il Tribunale Amministrativo qualifica la tipologia di procedimento selettivo avviato dal Comune, come “affidamento diretto comparativo” (detto anche “mediato) ben diverso dalla procedura negoziata.

PROCEDURA NEGOZIATA	AFFIDAMENTO DIRETTO
richiede l’obbligo di inviti	la scelta del contraente è effettuata direttamente a monte dalla stazione appaltante
costituisce un meccanismo selettivo ad evidenza pubblica, assimilabile alle procedure ordinarie	nel rispetto dei civetti quali-quantitativi di selezione degli operatori economici previsti dalla legge

Ricordiamo che l’affidamento diretto si distingue in:

• affidamento puro: senza consultazione di più operatori economici, la stazione appaltante contratta con l’unico operatore interpellato
• affidamento diretto comparativo: la stazione appaltante interpella più operatori, pur senza attivare un meccanismo di gara.

La legislazione emergenziale anti Covid (L. 120/2020 art 1) consente fino al 30 giugno 2023 di procedere con affidamento diretto per servizi e forniture fino alla soglia di Euro 139 mila:

• senza fare ricorso alla procedura negoziata
• senza l’onere di previa consultazione di almeno 3 operatori economici.

Dal tenore letterale dell’invito, il T.A.R. desume che la stazione appaltante aveva inteso procedere con affidamento diretto mediato. In base alla richiamata legislazione emergenziale, considerando il valore dell’appalto (inferiore a 20 mila Euro), il Comune avrebbe potuto anche procedere con affidamento diretto puro e tuttavia aveva optato per l’affidamento diretto comparativo, che prevede appunto l’acquisizione di più preventivi e offerte, ma senza attivazione di un procedimento di gara.

Valutazione sulla congruità del termine

Chiarito, dunque, che nella fattispecie si era trattato di un affidamento diretto comparativo, il TAR procede poi a valutare se sussista la dedotta violazione di legge, in relazione al termine che la stazione appaltante aveva assegnato alla ricorrente per la proposizione dell’offerta (54 minuti). La norma di riferimento indicata dal Tribunale è costituita dall’art.79 D.Lgs. n. 50 del 2016 , che al primo comma afferma, il fondamentale principio per cui “Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65”. Secondo la difesa del Comune, l’art. 79 non avrebbe trovato applicazione nel caso in esame, perché relativa solo alle procedure sopra soglia. Non è d’accordo però il Tribunale Amministrativo.

I termini minimi nella procedura negoziata

Prima di entrare nel merito della particolare questione, i giudici ricostruiscono la disciplina del Codice sui termini minimi per la presentazione delle offerte, nelle procedure negoziate. L’art.63 del Codice non prevede specifiche disposizioni sui termini per la ricezione delle offerte: secondo il TAR si tratta di una “lacuna intenzionale”. La negoziazione senza bando infatti ha natura eccezionale, ed è “ ammissibile soltanto nelle ipotesi tassative e (sovente) utilizzabile in condizioni di unicità del fornitore o di urgenza nell’acquisizione della prestazione, tali da rendere impossibile l’utilizzo delle procedure ordinarie e, dunque, la previsione di termini stringenti, imponibili sempre e comunque”.

Affidamento diretto e termini minimi, la legislazione emergenziale

Le novità introdotte dalla legislazione emergenziale che ha generalizzato l’utilizzo della negoziata senza bando per le procedure sotto soglia, impongono, secondo il TAR, di ricercare nel Codice delle norme applicabili in relazione al termine minimo di presentazione delle offerte. Vista l’identità di struttura del procedimento selettivo tra procedura negoziata e procedura ristretta, il TAR individua nell’art. 61 comma 6 lett. b) la norma applicabile in via estensiva:

• in caso di urgenza è ammessa la riduzione dei termini di ricezione delle offerte fino 10 giorni
• per gli affidamenti sotto soglia il termine e può essere ridotto a 5 giorni (art. 36 comma 9)

Quindi, conclude il TAR, “nella negoziata senza bando sotto soglia, il termine di cinque giorni costituisce, indicativamente, il termine minimo assegnabile agli operatori economici interpellati per la presentazione dell’offerta”, rispettando il quale la stazione appaltante si pone al riparo da qualunque censura. Se invece la stazione appaltante stabilisce, come nel caso di specie, un termine inferiore, per il TAR diventa indispensabile verificare in concreto la congruità del termine, nel rispetto dell’art. 79, norma che codifica un principio di rilevanza generale a tutela della par condicio dei concorrenti nella partecipazione alla gara. La norma, afferma quindi il TAR, si applica anche alle procedure sotto soglia.

Affidamento diretto e termini minimi: 54 minuti sono pochi

Rimarcata la differenza sostanziale tra procedura negoziata e affidamento diretto, anche comparativo, il TAR ritiene che quanto sopra chiarito sul termine minimo applicabile alla procedura negoziata (ricavato dalle norme sulla procedura ristretta), non possa estendersi anche all’affidamento diretto. Questo perché l’affidamento diretto:

• non è un meccanismo selettivo di gara
• è improntato ad estrema snellezza e finalizzato a giungere quasi con immediatezza alla selezione del fornitore.

Ciò non toglie, secondo il TAR, che nell’affidamento diretto comparativo, dove va effettuata una scelta fra più di un operatore economico, debba essere rispettato il principio generale dell’art. 79 a tutela della par condicio dei competitors con conseguente necessaria valutazione della congruità del termine per l’offerta. Nel caso esaminato dal Tribunale, il tempo di 54 minuti per la formulazione dell’offerta è apparso:

• “oggettivamente incongruo, inidoneo a consentire alla ricorrente di formulare un’offerta economica corretta e consapevole”,
• “troppo esiguo, per consentire alla società ricorrente di: leggere con attenzione la documentazione negoziale predisposta dalla stazione appaltante; predisporre e sottoscrivere (a cura del soggetto legittimato) la documentazione amministrativa, con i relativi numerosi allegati (es. DGUE, modulo privacy, ecc.), esaminare il profilo economico dell’affidamento, quotare il corrispettivo e predisporre l’offerta economica, il tutto da “caricare” poi a sistema”

Ritenuto quindi violato l’art. 79 del Codice dei contratti, il TAR Campania ha accolto il ricorso e annullato gli atti impugnati. TAR Campania Salerno sez II sent. 13/12/2021 n. 2725