Prime applicazioni del “nuovo” accesso agli atti per le gare pubbliche

Nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, se quando l’accesso agli atti per le gare pubbliche interferisce con segreti tecnici o commerciali, l’interesse all’accesso deve essere subordinato all’esistenza di un rapporto di “stretta indispensabilità” tra i documenti e le sue esigenze difensive, nel senso che la mancata conoscenza dei primi deve paralizzare completamente le seconde. È quanto chiarito dal TAR Lazio, sede di Roma, Sez. Iquater, 26 febbraio 2024, n. 3811.

Accesso agli atti per le gare pubbliche: il caso

Nella vicenda in commento si discuteva del diritto di accesso agli atti di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di contact center e centralino bandita dall’ANAC. Una impresa partecipante aveva presentato un’istanza di accesso agli atti per chiedere copia della documentazione di gara, ivi incluse le offerte tecniche e i giustificativi resi in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Rispondeva l’ANAC, consentendo un accesso parziale ed escludendo le offerte tecniche della società prima in graduatoria. Avverso tale rigetto parziale, l’impresa ricorre innanzi al TAR.

All’esito del giudizio, con ampia motivazione, il TAR rigetta il ricorso proposto, dando prevalenza alle esigenze di tutela dei segreti tecnici e commerciali che hanno determinato l’ANAC a consentire solamente un accesso parziale ai documenti di gara.

Le limitazioni all’accesso nelle procedure di gara: tra previgenti e nuove norme

L’accesso ai documenti amministrativi veniva concesso, ad esclusione di quegli elementi delle offerte tecniche presentati che si riferivano a segreti commerciali e tecnici delle altre imprese. È chiaro che, ove fossero state ostese integralmente le offerte tecniche, si sarebbe vista la diffusione di segreti commerciali e tecnici. Per tale categoria di documenti il codice previgente indicava espressamente una deroga al principio della generale accessibilità agli atti di gara. Il nuovo codice, analogamente, prevede la possibilità di escludere dall’accesso quei documenti che, nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima, “…costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Tale deroga all’accessibilità è a sua volta derogata (tanto dall’art. 24, comma 7, l. n. 241/1990 quanto dall’art. 36 d.lgs. n. 36/2023, comma 5) allorché l’accesso a tali dati sia necessario a tutelare gli interessi dell’istante “…ai fini della difesa in giudizio”.

In questi casi, dunque, è onere dell’istante indicare e dimostrare l’esistenza del descritto nesso di strumentalità tra le informazioni richieste e la loro proficua spendibilità in giudizio. Al contrario, alle imprese controinteressate spetta l’onere di allegare e provare prevalenti esigenze di tutela del segreto. Nel caso di specie il ricorrente ha omesso di dare adeguata motivazione delle esigenze difensive connesse all’accesso e, per l’effetto, il ricorso è stato rigettato.

Le peculiarità dell’accesso agli atti nel d.lgs. n. 36/2023

Pare di interesse, in chiusura, osservare come il nuovo Codice dei contratti pubblici introduca, con gli artt. 35-36, un peculiare regime di accesso agli atti delle procedure di gara che si affianca a quelli ben noti di cui alla L. 241/1990 ed al D.lgs. 33/2013.

Ad esempio, osserviamo come l’art. 35 impone alle stazioni appaltanti di assicurare l’accesso in modalità digitale agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni. Le ipotesi di esclusione dall’accesso agli atti sono tassativamente elencate e contengono alcune categorie di documenti quali, tra gli altri, i pareri legali acquisiti per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici e le relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.

Alcuni documenti, poi, indica l’art. 36, sono resi disponibili a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi.