La proroga tecnica del contratto d’appalto ha carattere eccezionale

Con Delibera n. 576 del 28 luglio 2021, l’ANAC è intervenuta in materia di proroga tecnica, evidenziando criticità e modalità di utilizzo di uno strumento dotato di carattere temporaneo ed eccezionale, spesso abusato dalle stazioni appaltanti.

La proroga tecnica nel Codice dei contratti pubblici

L’attuale formulazione dell’articolo 106 comma 11 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, c.d. Codice dei contratti pubblici, non lascia margini di discrezionalità alle amministrazioni alle prese con contratti in scadenza ed in mancanza di un nuovo aggiudicatario.

La proroga del contratto, nella sola forma della proroga tecnica, può essere infatti effettuata esclusivamente alle rigide condizioni ivi previste.

L’articolo 106, comma 11, del Codice, dedicato alle modifiche dei contratti in corso, infatti, stabilisce che: “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.”.

Dalla lettura della norma emergono i seguenti principi inderogabili:

• la proroga può essere disposta soltanto durante il periodo di efficacia del contratto;
• l’amministrazione deve aver già avviato la gara per l’individuazione del nuovo aggiudicatario in tempi utili;
• l’utilizzo della proroga deve essere espressamente previsto nei documenti di gara e nel contratto;
• non è possibile modificare, con la proroga tecnica, le condizioni economiche del contratto.

La Delibera ANAC

Con Delibera n. 576 del 28 luglio 2021, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), è intervenuta evidenziando alcuni passaggi fondamentali affinchè l’utilizzo di questo istituto non determini la violazione dei principi sanciti dall’articolo 30 del Codice, ovvero libera concorrenza, par condicio e utilizzo dell’evidenza pubblica.

Secondo l’Autorità, “affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti:

• la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cfr. Cons. St., V, 11.5.2009 n. 2882; delibere Anac n. 36 del 10.9.2008; n. 86/2011; n. 427 del 2.5.2018);
• la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte);
• la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013);
• l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018). In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; Parere ex Avcp AG 38/2013);
• l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto.”.

Conclusioni

La proroga rappresenta una deroga al principio dell’evidenza pubblica che, se male utilizzata, può determinare anche responsabilità personali nei confronti dei soggetti che ne dispongono l’approvazione all’interno dell’amministrazione. Sono diverse infatti le pronunce giurisprudenziali che inquadrano la proroga illegittima al pari di un affidamento senza gara (illegittimo), cui ricondurre responsabilità di carattere civile, amministrativo e penale.

Delibera Anac n. 576 del 28 luglio 2021