Modifiche ai requisiti di gara: quando occorre ripubblicare il bando

Con un recente parere di precontenzioso ( il n. 5 del 11 gennaio 2023),l’ANAC chiarisce in quali casi le modifiche ai requisiti di gara obbligano la stazione appaltante a ripubblicare gli atti della procedura e a riaprire i termini.

Il caso

Un’impresa interessata a partecipare ad una procedura di gara, presentava istanza di precontenzioso alla Stazione appaltante contestando il disciplinare nella parte in cui richiedeva la presenza nell’organico dell’impresa di personale strutturato con contratto a tempo indeterminato in possesso delle competenze tecniche necessarie a realizzare il servizio (si trattava in particolare della Laurea in discipline ambientali). La predetta clausola sarebbe stata infatti ingiustamente limitativa della concorrenza. La stazione appaltante modificava il disciplinare in relazione al predetto requisito, richiedendo più semplicemente di disporre di “personale strutturato in organico aziendale in possesso delle competenze tecniche necessarie a realizzare correttamente il servizio riducendone gli impatti ambientali”. La modifica del disciplinare avveniva senza ripubblicazione degli atti di gara e senza alcuna proroga dei termini per la presentazione delle offerte. Altra impresa contestava dunque la violazione dell’art. 79 comma 3 del Codice degli appalti e dei principi giurisprudenziali e dell’ANAC in tema di modifiche dei documenti di gara.

L’impresa avviava dunque un procedimento all’ANAC, e la stazione appaltante si giustificava ritenendo che la modifica non avesse apportato mutamento sostanziale agli atti di gara tale da richiederne la ripubblicazione.

Modifiche dei documenti di gara

L’ANAC richiama il disposto dell’art. 79 comma 3 lett b D.lgs 50/2016 in base al quale le Stazioni appaltanti, in caso di modifiche significative ai documenti di gara devono prorogare i termini per la ricezione delle offerte, per permettere agli operatori economici interessati di prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte.

Modifiche sostanziali

L’Autorità garante precisa che si considerano modifiche sostanziali, “quelle in grado di incedere sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedure di gara in modo tale da determinare (anche solo potenzialmente) un ampliamento della platea dei soggetti interessati all’affidamento dell’appalto.”

A titolo esemplificativo ANAC indica come modifica sostanziale “l’eliminazione di alcuni requisiti di capacità originariamente prescritti”. In questo caso, l’effetto della modifica è infatti quello di estendere la platea dei possibili concorrenti, includendo coloro che erano stati inizialmente esclusi per mancanza dei requisiti.

Principio del “contrarius actus”

La modifica sostanziale, prosegue la delibera ANAC, fa scattare il principio del “contrarius actus”, ovvero l’obbligo di osservare le stesse forme di pubblicità che la stazione appaltante aveva adottato per la pubblicazione del bando di gara.

Riapertura dei termini

Secondo la giurisprudenza, ricorda ANAC, per la legittimità della procedura in caso di modifiche sostanziali è richiesta anche la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte. Non è sufficiente invece la sola proroga del termine originario. Ciò al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio di par condicio.

I chiarimenti della stazione appaltante

Nel caso in esame, la modifica “sostanziale” era stata operata in occasione dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante. Ma la giurisprudenza costante, ricorda ANAC, ha precisato che i “chiarimenti” non hanno contenuto provvedimentale e dunque non possono integrare o rettificare la legge di gara, ma solo contribuire a rendere un’interpretazione del testo chiara e comprensibile. L’interpretazione resa con i chiarimenti, precisa l’Autorità, non può mai attribuire una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, senza incorrere nella violazione del principio formale della lex specialis.