Bando di gara, disciplinare e capitolato speciale: qual è la gerarchia?

In data 8 febbraio 2021, il Tar per l’Emilia-Romagna (sentenza n. 88), si è pronunciato in seguito a una richiesta di annullamento di un’aggiudicazione, ribadendo in modo significativo il criterio di prevalenza tra quanto disposto dal bando di gara e quanto previsto invece dal disciplinare o dal capitolato speciale.

La corretta interpretazione dei documenti di gara risulta essere questione di importanza preminente sia per un’impresa che deve predisporre e presentare l’offerta, sia per chi all’interno dell’amministrazione aggiudicatrice è deputato a esprimere valutazioni e attribuire punteggi. Spesso esistono contrasti tra i documenti predisposti dalla stazione appaltante da cui sorge inevitabilmente un gran numero di contenziosi.

Da più parti si ritiene che soprattutto l’ANAC dovrebbe essere in grado di intervenire predisponendo bandi e capitolati tipo. Il susseguirsi di una molteplicità di modifiche al Codice dei contratti non agevola poi né l’operatore economico né la PA.

La sentenza 8 febbraio 2021 n. 88: il fatto

Dinnanzi al Tar per l’Emilia-Romagna è stata presentata richiesta di annullamento dell’aggiudicazione del bando per la produzione di sacchetti compostabili di carta per raccogliere rifiuti organici. Il ricorrente contestava la mancata esclusione dell’aggiudicatario, in quanto l’offerta presentata non sarebbe stata conforme a quanto stabilito dal capitolato speciale.

Oggetto di discussione è stata la gerarchia tra disposizioni presenti nel bando di gara e quelle presenti, invece, nel disciplinare e nel capitolato speciale e sul criterio di prevalenza tra le tre.

La sentenza, dichiara il ricorso presentato in parte inammissibile e in parte infondato, e i motivi addotti improcedibili e/o infondati.

La ratio di tale decisione si erge seguendo due filoni giurisprudenziali ben precisi e già percorsi da numerose sentenze sul tema, ossia la prevalenza a livello gerarchico del bando di gara sulle altre fonti, essendo il bando fonte primaria che sancisce le regole della gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; 23 giugno 2010, n. 3963).

In secondo luogo, lo stesso disciplinare, nel caso di specie, prevedeva espressamente che in caso di conflitto tra le previsioni dei diversi atti di gara, la prevalenza sarà stabilita rispettando la seguente gerarchia: 1. Bando di gara 2. Disciplinare di gara; 3. Capitolato Speciale; 4. Ulteriore documentazione di gara.

Pertanto, la giurisprudenza generale ha evidenziato una significativa coerenza nel fissare come centrale la prevalenza e predominanza del bando di gara come fonte primaria rispetto alle altre due all’interno della lex specialis di gara, ovvero la specifica disciplina che regola quella particolare procedura e che vincola al suo rispetto i partecipanti alla stessa e – contestualmente – la stazione appaltante.

Differenze tra bando di gara, disciplinare e capitolato speciale

Bando di gara, disciplinare e capitolato speciale formano, come appena sottolineato, la lex specialis della gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; 25 maggio 2010, n. 3311; 12 dicembre 2009, n. 7792):

• il bando di gara è atto comune a tutte le procedure ordinarie: aperta, ristretta, negoziata e dialogo competitivo. Si tratta di un testo breve e generico che fissa le regole della gara e attraverso il quale si dà notizia del bando in corso per l’aggiudicazione di un contratto e contiene tutte le informazioni utili a far conoscere le finalità perseguite dalla stazione appaltante e tutti i dati fondamentali per consentire agli aspiranti concorrenti di partecipare alla procedura di affidamento. La sua disciplina generale è fissata agli artt. 71 e ss. del Codice dei contratti;
• il disciplinare di gara si configura invece come allegato del bando stesso che regolamenta il procedimento di gara, ovvero indica i requisiti di partecipazione, i termini di presentazione delle offerte, le modalità di svolgimento delle sedute e i criteri di valutazione delle offerte. La prima differenza tra i due è che il disciplinare non deve sottostare alle rigide formalità cui va incontro invece, il bando di gara, come tra le altre, la pubblicazione prevista dall’articolo 72. Inoltre, per visionare il disciplinare di gara è sufficiente collegarsi al sito internet dell’ente appaltante indicato nel bando di gara e scaricare il documento;
• il capitolato speciale, detto anche capitolato tecnico, si configura come atto che fissa gli aspetti tecnici in relazione all’assumendo vincolo contrattuale e integra quanto contenuto nel bando, non potendo apportare modifiche allo stesso (Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; 11 luglio 2013, n. 3735; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439).

Sentenze significative

L’argomento sulla gerarchia delle fonti all’interno della lex specialis di gara ha suscitato importanti dibattiti giurisprudenziali ed è stato oggetto di significative e recenti sentenze.

Tra le più incisive possiamo citare il Tar Veneto, sez. I, sent. 9 maggio 2018, n. 489, il Tar Puglia, Lecce sez. III, 02 dicembre 2016, n. 1835, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4684 del 9 ottobre 2015.

Il filo conduttore di tutte le sentenze appena citate è l’affermazione del criterio di prevalenza del bando di gara e delle sue disposizioni sulle altre fonti richiamate e la regola secondo cui il contrasto tra disposizioni della lex specialis deve, in ogni caso, essere risolto con un’interpretazione finalizzata a privilegiare il favor partecipationis e l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale.