Il Tar Lazio, Sez. Terza, nella
sentenza n. 1575 dell’8 febbraio 2021, precisa che i tetti al subappalto sono validi solo per gli appalti di
importo inferiore alle soglie comunitarie. Le norme della direttiva 2014/24, dichiarate dalla Corte di Giustizia Ue in contrasto con l’art. 105 d.lgs. 50/2016, trovano infatti applicazione esclusivamente agli appalti che abbiano un importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, pari o superiore alle soglie dallo stesso individuate, come periodicamente revisionate ai sensi dell’art. 6 della stessa direttiva.
Subappalto di lavori OS4 consentito dal disciplinare di gara
Il Tar si è pronunciato sul ricorso di una società che aveva partecipato, in qualità di capogruppo di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, alla
procedura aperta per l’affidamento dei lavori di installazione di impianti ascensori in edifici Ater. L’appalto era stato aggiudicato operatore economico singolo che si era avvalso dell’attestazione Soa di un’impresa ausiliaria, per raggiungere i requisiti di qualificazione (Classifica IV) nella categoria prevalente OG1, dichiarando di voler
subappaltare tutti i lavori della categoria OS4 per i quali non era qualificata, in applicazione della clausola del disciplinare di gara che consentiva la possibilità di affidare in subappalto la totalità delle prestazioni contrattuali afferenti a tale categoria scorporabile.
Secondo la ricorrente, tale clausola e i relativi atti applicativi sarebbero illegittimi in quanto, sebbene la giurisprudenza della Corte di Giustizia abbia rilevato il contrasto con il diritto comunitario delle disposizioni nazionali che prevedono limiti generali al subappalto, dovrebbe ritenersi
ancora vigente la previsione dell’art. 105 comma 5 del d.lgs. 50/2016 che vieta di subappaltare in misura superiore al 30 % le opere super-specialistiche (Sios), tra cui rientra la OS4.
L’art. 105 Codice dei Contratti e la direttiva 2014/24
La sentenza ricorda, in primo luogo, che l’art. 105 commi 2 e 5 del
Codice dei Contratti è stato oggetto della
procedura di infrazione 2018/2273, avviata dalla Commissione Europea nei confronti dell’Italia e conclusasi con la dichiarazione che la direttiva 2014/24 dev’essere interpretata nel senso che
osta a una normativa nazionale che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
La giurisprudenza italiana ha recepito le indicazioni della Corte comunitaria stabilendo che:
- la norma del Codice dei Contratti pubblici che pone un limite generale all’utilizzo del subappalto che prescinda dal settore economico interessato, dalla natura delle prestazioni e dall’identità dei subappaltatori, deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario (in particolare, l’art. 71 della direttiva 2014/24), per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea (Cons. di Stato, sez. V, n. 8101 del 17 dicembre 2020);
- tuttavia, in casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto come quelle riguardanti le opere superspecialistiche, non può essere giustificato un limite percentuale all’esperibilità del subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere, come prevede l’art. 63, paragrafo 2, della direttiva Ue n. 2014/24. Quest’ultimo stabilisce infatti che (anche) nel caso di appalti di lavori le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che alcuni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente (Tar Toscana, n. 898 del 9 luglio 2020).
La valutazione di compatibilità del diritto interno con quello comunitario
Tali principi non possono, tuttavia, trovare applicazione al caso trattato – afferma il Tar Lazio – poiché lo stesso riguarda un
appalto di importo inferiore (circa 1.700.000 euro) alla soglia comunitaria fissata, per gli appalti di lavori, dai regolamenti n. 1828/2019 e 1827/2019 che modificano, rispettivamente, la direttiva 2014/24/Ue e la direttiva 2014/23/Ue, a decorrere dal 20 novembre 2019 e con effetto dal 1° gennaio 2020.
La norma comunitaria di cui la Stazione Appaltante ha disposto l’applicazione in luogo di quella interna (ad oggi non abrogata)
non può trovare applicazione alla procedura di gara, poiché la prevalenza della prima sulla seconda ne presuppone l’applicabilità alla fattispecie concreta realizzandosi, in caso contrario, una violazione della legge nazionale vigente.
Come la stessa Corte di Giustizia Ue ha precisato (sez. V, 5 aprile 2017, C-298/15 (“Borta”), nel caso di un appalto che, in considerazione del suo valore, non rientra nell’ambito di applicazione delle direttive, la valutazione della compatibilità del diritto interno con quello comunitario può essere condotta con
riferimento alle norme fondamentali ed ai principi generali di parità di trattamento e di non discriminazione nonché dell’obbligo di trasparenza che ne derivano, purché l’appalto di cui trattasi presenti un interesse transfrontaliero certo.
L’interesse transfrontaliero certo
In altri termini, un appalto sotto-soglia, qualora la disciplina nazionale per esso stabilita risulti svincolata dalle direttive comunitarie e non sia stata applicata la disciplina prevista per i sopra-soglia per il suo affidamento,
può essere censurato per contrasto con i principi sulla libertà di circolazione, a condizione che si tratti di un appalto sotto-soglia avente interesse transfrontaliero certo, in considerazione, in particolare, dell’
importo di una certa consistenza, in combinazione con le sue caratteristiche specifiche o ancora con il
luogo di esecuzione dei lavori, oppure dell
’interesse di operatori ubicati in altri Stati membri a partecipare alla procedura per l’aggiudicazione di tale appalto, a condizione che detto interesse sia reale e non fittizio.
Nella fattispecie, la Stazione Appaltante non solo ha espressamente disposto la diretta applicazione della direttiva 2014/24, in luogo della norma nazionale, ad una procedura di gara sotto soglia ma
neppure ha speso alcuna motivazione a sostegno della sussistenza, con riferimento all’appalto bandito, di un interesse transfrontaliero, così che deve essere ritenuta fondata la censura di violazione dell’art. 105 comma 5 d.lgs. 50/2016. In base a tali motivazioni, il Tar Lazio ha accolto il ricorso e annullato i provvedimenti impugnati.
Il commento Ance
Secondo Ance, la sentenza del Tar Lazio “potrebbe porsi in contrasto con quanto affermato dalla Corte Ue in quanto, laddove
per gli affidamenti sotto-soglia venga seguita la stessa disciplina prevista per i sopra-soglia, gli stessi soggiacciono ai
principi eurounitari.” Infatti, l’applicazione delle direttive – ed il conseguenze giudizio di compatibilità su di esse basato – non è condizionata solo dall’importo soprasoglia dell’appalto, ma risulta dirimente
anche la procedura concretamente applicata.
Nel caso in esame, pur trattandosi di un affidamento sotto-soglia comunitaria, l’art. 36 del Codice dei contratti prevede il ricorso alla procedura di cui all’art. 60 per affidamenti di
lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di rilevanza, con l’unica differenza rispetto agli affidamenti sopra-soglia della esclusione automatica dalla gara per le offerte anomale (salvo che si tratti di appalti sotto-soglia che presentino carattere transfrontaliero e a prescindere dal criterio di aggiudicazione prescelto).
In altri termini, per la normativa italiana, gli appalti rientranti nel suddetto range economico devono seguire le
regole di affidamento della procedura aperta “classica” prevista anche per gli affidamenti sopra-soglia (salvo che per le gare indette entro il 31 dicembre 2021, in relazione alle quali il cd. decreto Semplificazioni, convertito in L. n. 120/2020, ha previsto la possibilità per le stazioni appaltanti di esperire la procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del Codice, tra gli altri, per i lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di rilevanza, previa consultazione di almeno 15 operatori).
Ne deriva che
tali affidamenti non sarebbero esenti dal rispetto dei principi espressi nella direttiva 2014/24 e dal relativo giudizio di compatibilità, con la conseguenza che la disapplicazione dei limiti al subappalto dovrebbe ritenersi operante anche per questi.
