Una sentenza innovativa e largamente motivata, della quarta sezione del Consiglio di Stato, (2 ottobre 2023 n. 8610), si esprime a favore del silenzio assenso “orizzontale”, anche per il parere della Soprintendenza in materia paesaggistica. Escluso invece il silenzio assenso paesaggistico se la richiesta di parere proviene direttamente dal privato e non dall’Amministrazione procedente.

Il caso

Il proprietario di un terreno di 1280 mq in zona urbana e urbanizzatile del Parco del Cilento, assoggettata a tutela paesaggistica (art. 142, co 1, lett. f, D.Lgs. n. 42/2004) aveva chiesto il rilascio del permesso a costruire per edificare una residenza turistico alberghiera, formulando domanda di autorizzazione paesaggistica.
Il Comune, preposto al vincolo, aveva indetto la conferenza di servizi decisoria in forma semplificata e modalità asincrona, per acquisire tutti i necessari atti di assenso entro un termine prestabilito. L’ente parco rilasciava nei termini il proprio nulla osta, mentre la Soprintendenza emetteva un parere contrario oltre il termine fissato dalla conferenza di servizi. Il Comune, preso atto del parere contrario, seppur tardivo, della Soprintendenza, emetteva una determina nella quale, pur ritenendo l’intervento conforme al PRG e alle norme di attuazione, sul piano urbanistico e pertanto assentibile, riteneva il dissenso espresso dalla Soprintendenza non superabile senza apportare modifiche sostanziali al progetto.
Il proprietario promuoveva ricorso al TAR Salerno che annullava la determina del Comune, fondata sul parere contrario della Sopraintendenza, reso dopo il termine assegnato in sede di conferenza servizi. La sentenza del TAR era impugnata dal Ministero della Cultura davanti al Consiglio di Stato.

Silenzio assenso e parere paesaggistico

Il tema controverso riguarda l’applicabilità del silenzio assenso orizzontale al parere paesaggistico reso tardivamente nel corso di una conferenza di servizi indetta ai sensi dell’art. 14 bis L. n. 241/1990. La sentenza del Consiglio di Stato, confermando la decisione del TAR, ha statuito “il parere della Soprintendenza reso tardivamente nell’ambito di una conferenza di servizi è tamquam non esset”. Per giungere a questa conclusione, la sentenza ripercorre nell’articolata motivazione, l’evoluzione normativa e giurisprudenziale in tema di semplificazione amministrativa e silenzio assenso, esaminando il delicato rapporto con la tutela degli interessi sensibili, come quello del paesaggio.
La disciplina precedente la riforma del 2015: il silenzio devolutivo
Prima della Riforma Madia (L. n. 124/2015), scrive il Collegio, a norma dell’art. 146, D.Lgs. n. 42/2004 l’autorità competente alla gestione del vincolo (Comune o Regione) doveva provvedere sulla domanda del privato nel termine di 60 giorni, acquisito il parere della Soprintendenza, obbligatorio e vincolante da rendere entro 45 giorni dalla ricezione degli atti. Se nei 45 giorni il Comune (o la Regione) non ricevevano il parere richiesto, dovevano decidere autonomamente sulla domanda (c.d. silenzio devolutivo). Il potere della Soprintendenza di pronunciarsi sulla domanda, non si esauriva automaticamente allo scadere dei 45 giorni, ma solo nel momento in cui l’ente preposto adottava l’autorizzazione. L’eventuale parere reso “tardivamente” non era né nullo né annullabile, ma aveva solo perso la sua efficacia vincolante, rimanendo comunque “obbligatorio”, e dovendo quindi essere preso in considerazione dall’ente a tutela del vincolo che non avesse ancora provveduto, con obbligo di motivazione ove se ne fosse discostato.

Riforma Madia e semplificazione amministrativa

La riforma Madia (L. n. 124/2015) ha contribuito a rafforzare l’applicazione degli strumenti di semplificazione dell’azione amministrativa tra cui la conferenza dei servizi, l’attività consultiva, l’acquisizione di valutazioni tecniche, la scia e il silenzio assenso.
A norma dell’art. 17 bis L. n. 241/1990 se il parere di una pubblica amministrazione su uno schema di provvedimento predisposto da altra amministrazione non arriva nei termini, si forma il silenzio assenso orizzontale.
Così, nell’ambito della conferenza di servizi (art. 14 ter), in caso di mancata partecipazione o partecipazione non collaborativa o costruttiva di una delle amministrazioni, si forma il silenzio assenso orizzontale.

Orientamento contrario al silenzio assenso orizzontale

Nonostante il cambiamento operato dalla Riforma del 2015, una parte della giurisprudenza del Consiglio di Stato ha continuato a fare applicazione, per il parere della Soprintendenza, del modello “devolutivo” (Cons. St. sez. I, 28 giugno 2021, n. 1114). Secondo questa orientamento, l’autorizzazione paesaggistica costituirebbe un provvedimento mono-strutturato, essendo il procedimento attivato su istanza della parte interessata e non della P.A. procedente, ed il rapporto tra Sopraintendenza ed Ente preposto al vincolo sarebbe meramente interno, finalizzato non alla cogestione della fase decisoria, ma solo di quella istruttoria. Di conseguenza, questo orientamento ha escluso l’applicabilità dell’art. 17 bis L. n. 241/1990 al parere della Sopraintendenza, trattandosi di norma che si riferisce solo alla fase decisoria del procedimento. A sostegno di tale orientamento, la citata pronuncia fa leva sulla preminenza costituzionale della tutela del paesaggio, che consentirebbe di fare eccezione alle regole di semplificazione.

L’interpretazione favorevole al silenzio assenso orizzontale

La sentenza in esame non condivide l’orientamento restrittivo della pronuncia del 2021, e con lunga ed articolata motivazione ne fornisce ampie ragioni.
L’applicazione del silenzio assenso orizzontale al parere paesaggistico, si legge nella decisione in commento, è stata espressamente affermata dal Ministero dei Beni culturali con le circolari del 10 novembre 2015 e del 20 luglio 2016 e dal dal Parere della commissione speciale del Consiglio di Stato del, 13 luglio 2016, n. 1640.
Il definitivo superamento dell’indirizzo interpretativo contrario avviene poi chiaramente con la modifica all’art. 2 L. n. 241/1990, che ha introdotto il nuovo comma 8 bis a norma del quale “le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli art. 14 bis comma 2 lett. c), 17 bis commi 1 e 3, 20 comma 1…ovvero successivamente all’ultima riunione di cui all’art. 14 ter comma 7… sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’art. 21 nonies ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni”.
La modifica dell’art. 2, (successiva peraltro alla citata pronuncia del Consiglio di Stato del 2021 contraria al silenzio assenso orizzontale), si riferisce espressamente al caso del silenzio maturato nel corso della conferenza di servizi, e nell’ambito dell’art. 17 bis; per cui, conclude la sentenza in commento, è adesso inequivocabile il principio secondo cui le determinazioni tardive sono irrilevanti in quanto prive di effetti nei confronti dell’autorità competente, e non soltanto prive di carattere vincolante.

La tutela del paesaggio non ha primato assoluto

L’importante sentenza in commento disconosce anche il “principio della primazia assoluta ed escludente dell’interesse alla tutela del paesaggio, anche rispetto ad altri interessi di rilevanza costituzionale”. Altri interessi pubblici, al pari di quello del paesaggio. sono espressamente indicati dalla Legge sul procedimento amministrativo come soggetti ad un regime sostanziale e procedimentale speciale e privilegiato. Ne è un esempio la tutela dell’ambiente. Il ruolo della conferenza dei servizi, scrive il Supremo Collegio, è proprio quello “di costituire la sede di rappresentazione, prima, e di composizione, poi (mediante le necessarie modifiche e mediazioni), degli interessi pubblici – compresi in primo luogo quelli sensibili o “superprimari” – e privati che caratterizzano le specifiche fattispecie sulle quali la p.a. è chiamata a decidere.”
L’ambiente, la salute umana e il patrimonio culturale sono, per pacifica giurisprudenza costituzionale, amministrativa, penale e civile, nonché in virtù di espressa previsione costituzionale e di legge ordinaria, valori, o interessi pubblici, primari. Tuttavia, tale qualificazione non legittimerebbe “un primato astratto, assoluto e incondizionato in un’ipotetica scala gerarchica”. In questa nuova chiave ermeneutica, “nessun valore o diritto può prevalere in modo radicale e occorre invece individuare un punto di equilibrio che, proprio perché dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere valutato secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza”.

Casi di esclusione del silenzio assenso

Anche la pronuncia in commento esclude in ogni caso “il silenzio assenso verticale”, nel caso in cui la richiesta non provenga dall’amministrazione procedente, ma dal privato destinatario finale dell’atto. In questa ipotesi di rapporto verticale, scrivono i Giudici amministrativi, deve farsi applicazione dell’art. 20 L. n. 241/1990, che esclude dal suo campo di applicazione gli interessi sensibili.
Inoltre il silenzio assenso è escluso in virtù di disposizioni eurounitarie, (di rango sovraordinato) a prescindere dalla natura sensibile o primaria dell’interesse pubblico tutelato.