Procedure negoziate senza bando, gli obblighi di pubblicità alla luce del DL Semplificazioni

Contrordine del MIT sugli obblighi di pubblicità nelle procedure negoziate senza bando in caso di appalti sottosoglia. Il Ministero aveva infatti, con due pareri dello scorso settembre, derubricato l’obbligo di dare conto dell’avvio della procedura, introdotto dal Dl Semplificazioni, a un semplice avviso. Che andava però interpretato come una formalità e non come un via libera alla richiesta di partecipazione al bando.

Ora, con la circolare n. 523 del 13 gennaio 2021 rivolta ad Anas e RFI, il Mit cambia idea. E spiega che l’impresa, dopo essere venuta a conoscenza dell’avviso, può manifestare l’interesse a partecipare o può richiedere di essere inserita negli elenchi che la Stazione Appaltante consulterà per la scelta dell’affidatario.

Il Dl Semplificazioni

Come noto, il decreto legge n. 76 del 2020, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale” interviene, in primo luogo, sulla disciplina delle procedure di affidamento degli appalti pubblici, sotto e sopra soglia comunitaria, mediante misure di semplificazione e velocizzazione. In alcuni casi a regime e in altri in via temporanea.

Per gli appalti sotto soglia, fino al 31 dicembre 2021, sarà possibile procedere agli affidamenti diretti sino ad euro 150 mila per i lavori. Nonché utilizzare le procedure di gara senza bando fino al raggiungimento delle soglie comunitarie di cui all’articolo 36 e 63 del Codice dei contratti.

Per gli affidamenti sopra soglia comunitaria, oltre alla riduzione dei termini procedimentali, sarà possibile il ricorso alle procedure negoziate senza bando. Opzione attuabile quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati.

Appalti sotto soglia e procedure negoziate

Con riferimento alle modalità di svolgimento delle procedure di affidamento sotto soglia, l’articolo 1, comma 2, lettera b) del decreto –legge n. 76 del 2020 subordina l’utilizzo della procedura negoziata senza bando di cui all’articolo 63 del codice del contratti pubblici alla consultazione di un numero di operatori (5, 10, 15) graduato a seconda dell’importo dell’affidamento. Al contempo, viene precisato che gli operatori economici devono essere individuati sulla base di indagini di mercato o tramite appositi elenchi. E che le stazioni appaltanti nella formulazione degli inviti devono rispettare un criterio di rotazione, che tenga conto anche della diversa dislocazione territoriale delle imprese.

La disposizione, nella sua originaria formulazione, prevedeva che l’avviso sui risultati della procedura di affidamento dovesse contenere anche l’indicazione dei soggetti invitati. Durante i lavori parlamentari di conversione del dl, la disposizione è stata integrata dal periodo: “Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali”.

Garantire la più ampia trasparenza

È, dunque, evidente la “ratio legis”, riferisce il MIT, che, al fine di garantire la più ampia trasparenza dell’azione amministrativa impone specifici obblighi in capo alle stazioni appaltanti. Che devono dare evidenza sia dell’avvio delle procedure negoziate sia dei risultati della procedura di affidamento. Con la precisazione che solo quest’ultimo avviso conterrà anche l’indicazione dei soggetti invitati.

Procedure negoziate in due fasi

Quanto alle modalità di espletamento delle procedure negoziate, si evidenzia che esse si articoleranno in due fasi:

1. una prima fase di scelta, da parte delle stazioni appaltanti, degli operatori da invitare al confronto competitivo mediante lo svolgimento di indagini di mercato (preordinate a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento). Oppure previa consultazione di elenchi di operatori economici;
2. una seconda fase, che vede il confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati e che si conclude con la scelta dell’affidatario.

Nel caso in cui la stazione appaltante decida di fare ricorso ad indagini di mercato, le linee guida n. 4 dell’ANAC prevedono che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità. Da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine, la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni. Salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni.”

Indagine di mercato

L’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica almeno:

• valore dell’affidamento
• elementi essenziali del contratto
• requisiti di idoneità professionale
• requisiti minimi di capacità economica/finanziaria
• capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione
• numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura
• criteri di selezione degli operatori economici
• modalità per comunicare con la stazione appaltante

Pertanto, nell’ipotesi in cui l’Amministrazione scelga di condurre un’indagine di mercato, la pubblicazione dell’avviso relativo all’avvio dell’indagine di mercato sul proprio sito istituzionale, di cui alle cennate Linee Guida, deve ritenersi, anche in ossequio alla finalità di semplificazione amministrativa che ispira l’intero decreto legge n. 76 del 2020, necessaria in quanto satisfattiva dell’obbligo di pubblicazione di avvio della procedura previsto dal citato articolo 1, comma 2, lettera b).

Laddove, invece, la stazione appaltante decida di utilizzare elenchi, la stessa è tenuta a dare immediata evidenza dell’avvio della procedura negoziata mediante la pubblicazione sul proprio sito istituzionale di uno specifico avviso, recante l’indicazione anche dei riferimenti dell’elenco da cui le imprese sono state scelte. Ciò, al fine di garantire la massima trasparenza dell’azione amministrativa e di consentire, al contempo, nuove iscrizioni in detto elenco.

Possono partecipare anche le RTI

Il MIT sottolinea infine che gli operatori economici possono partecipare alle procedure negoziate anche sotto forma di raggruppamento temporaneo di imprese (R.T.I). E, ancor prima possono, anche in forma di R.T.I., rispondere all’indagini di mercato ovvero chiedere l’iscrizione negli elenchi tenuti dalle stazioni appaltanti e dalle stesse utilizzati per l’individuazione delle imprese da invitare alle procedure negoziate.