Permesso di costruire per silenzio-assenso: normativa e giurisprudenza

L’articolo 20, comma 8, del Dpr n. 380 del 6 giugno 2001 (Testo Unico Edilizia, Tue) modificato dal D.Lgs. n. 127 del 2016, prevede espressamente che “decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso”. La nuova procedura per il rilascio del titolo abilitativo prevede i seguenti termini:

1.  entro 10 giorni dalla presentazione della domanda del permesso di costruire – corredata da un’attestazione concernente il tiolo di legittimazione e dagli elaborati progettuali richiesti – allo sportello unico dell’edilizia del Comune competente, l’ufficio nomina un responsabile del procedimento;
2. il responsabile del procedimento deve  presentare la proposta di provvedimento entro 60 giorni, con una relazione tecnico-giuridica sull’intervento richiesto;

Il responsabile può anche chiedere modifiche del progetto originario; l’interessato si pronuncia sulla richiesta di modifica entro il termine fissato e, in caso di adesione, è tenuto ad integrare la documentazione nei successivi quindici giorni; la richiesta sospende, fino al relativo esito, il decorso del termine di conclusione del procedimento amministrativo. Il termine di 60 giorni può essere interrotto una sola volta dal responsabile del procedimento, entro trenta giorni dalla presentazione della domanda, esclusivamente per la motivata richiesta di documenti che integrino o completino la documentazione presentata. Se è necessario acquisire ulteriori atti di assenso, comunque denominati, resi da amministrazioni diverse, si procede secondo la normativa in materia di conferenza di servizi. In tal caso, la determinazione motivata di conclusione del procedimento è, ad ogni effetto, titolo per la realizzazione dell’intervento.

3. conclusa l’istruttoria, il responsabile del procedimento deve adottare il provvedimento finale entro 30 giorni, se favorevole, o entro 40 giorni se contrario. Lo sportello unico provvede a notificarlo all’interessato.

Quando scatta il silenzio-assenso

Se questi termini sono rispettati, la pratica si chiude quindi in 90 giorni, o in 180/190 per i comuni con più di 100mila abitanti e per i progetti di particolare complessità. Al decorrere di questi termini, se non arriva alcuna risposta, vale la regola del silenzio-assenso, cioè l’inerzia dell’amministrazione ha valore di provvedimento di accoglimento, senza bisogno di ulteriori istanze o diffide, e la realizzazione dell’opera può essere avviata immediatamente. Il silenzio-assenso sulla domanda di permesso di costruire scatta a condizione che:

• la richiesta di permesso di costruire sia completa in ogni suo elemento (compresi gli allegati);
• il responsabile dell’ufficio tecnico non opponga motivato diniego;
• non sussistano vincoli ambientali, paesaggistici, archeologici o culturali;
• sia stato pagato il contributo per l’edificazione richiesto dal Comune.

I presupposti del silenzio assenso

Conformità urbanistico edilizia

Il silenzio-assenso, in quanto istituto avente valore di provvedimento tacito di accoglimento “vincolato”, non può dirsi validamente formato in difetto dei presupposti richiesti ai fini della conformità urbanistico/edilizia. Occorre la prova della sussistenza di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi ai quali è subordinato il rilascio del titolo edilizio, tra i quali rientra, dal punto di vista oggettivo, la conformità  dell’intervento progettato alla normativa urbanistico-edilizia (Tar Abruzzo Pescara Sez. I n. 84 del 15 marzo 2019; Tar Campania Salerno Sez. I n. 327 del 25 febbraio 2019; Tar Puglia Bari Sez. IIIn. 11 del 7 gennaio 2019). Il decorso del tempo, senza che l’amministrazione abbia provveduto, rende sì possibile l’esistenza di un provvedimento implicito di accoglimento dell’istanza del privato, però a condizione della piena conformità  delle opere in materia urbanistica. (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3805 del 5 settembre 2016). Senza la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge, ossia degli elementi costitutivi della fattispecie di cui si deduce l’avvenuto perfezionamento, il silenzio-assenso non si forma nel caso in cui la fattispecie rappresentata non sia conforme a quella normativamente prevista. (Consiglio di Stato Sez. IV, n. 113 del 7 gennaio 2019).

Completezza della documentazione

Il silenzio-assenso non può formarsi ove manchi la documentazione indefettibilmente necessaria o l’allegazione dei presupposti necessari per la realizzazione dell’intervento edilizio, dato che l’eventuale inerzia dell’Amministrazione non può far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di un provvedimento espresso. (Tar Veneto Venezia Sez. II n. 1034 del 7 novembre 2018). Il silenzio-assenso non può formarsi in mancanza della documentazione completa prescritta dalle norme in materia per il rilascio del titolo edilizio. (Tar Friuli-V. Giulia Trieste Sez. I n. 125 del 18 marzo 2019). Per poter ritenere formato il silenzio-assenso sulla domanda di rilascio del permesso di costruire è necessaria la condizione della regolarità dell’istanza e della completezza della documentazione allegata alla domanda, che costituiscono i presupposti “formali”, di ricevibilità e di ammissibilità, dell’istanza. In ordine ai presupposti sostanziali è necessario dimostrare anche la conformità del progetto alle prescrizioni costruttive. (Tar Lazio Roma n. 9084 del 30 agosto 2018). Il silenzio.assenso non si forma nel caso in cui la fattispecie rappresentata non sia conforme a quella normativamente prevista. (Tar. Campania n. 1164 del 17 marzo 2020). Il contrasto del progetto con le prescrizioni che non costituiscono presupposti essenziali dell’edificazione, invece, non impedisce la formazione del silenzio-assenso e l’amministrazione non può formulare un diniego tardivo.

Sospensione dei termini per la formazione del silenzio-assenso

I termini per la formazione del silenzio-assenso sono sospesi:

• quando è necessario acquisire valutazioni tecniche di organi o enti appositi prescritte dalla legge o da regolamenti;
• per non più di una volta, quando sia necessario reperire informazioni o documenti non in possesso dell’ente procedente né acquisibili autonomamente presso altre pubbliche Amministrazioni. Per sapere se si è formato il silenzio-assenso sull’istanza, il tempo trascorso prima dell’evento che ha comportato la sospensione deve essere assommato con quello successivo.

I poteri dell’Amministrazione dopo la formazione del silenzio-assenso

Una volta formato il silenzio-assenso, l’amministrazione non può più impedire l’attività  edilizia: se emergono circostanze non valutate, il Comune deve  prima procedere all’annullamento del provvedimento formatosi in modo silenzioso. Entro un termine ragionevole, comunque non superiore a 18 mesi, il permesso di costruire illegittimo può essere annullato se sussistono le ragioni di interesse pubblico. Solo se il permesso di costruire è stato ottenuto sulla base di false rappresentazioni di fatti o di dichiarazioni non vere, il termine per annullare il permesso di costruire si prolunga oltre i 18 mesi.

Autotutela

La formazione del permesso di costruire per silenzio-assenso non preclude alla pubblica amministrazione l’esercizio del potere di autotutela del titolo edilizio per l’originaria illegittimità  del provvedimento (tacito) di accoglimento. Una volta riconosciuta la formazione del silenzio-assenso sulla richiesta di permesso di costruire, l’Amministrazione può incidere sull’attività di esecuzione del titolo tacito solo previo esercizio dei poteri di autotutela. (Tar Milano n.2171 del 16 ottobre 2019). Se il titolo abilitativo si è formato per silenzio assenso della P.a., la stessa non può formulare un diniego tardivo. (Tar Napoli n.1798 del 1° aprile 2019). Formato il titolo abilitativo tacito, il provvedimento emesso dopo la scadenza del termine per la formazione del silenzio assenso deve considerarsi illegittimo. (Tar Calabria Catanzaro Sez. II n. 491 del 21 febbraio 2018). L’amministrazione comunale non può pronunciare la decadenza per mancata attivazione e conclusione dei lavori, in ordine al titolo edilizio tacito (presuntivamente) formatosi, qualora sia stato richiesto, più volte nel tempo, l’emanazione di un provvedimento espresso; non è infatti configurabile la decadenza su un atto tacito “condizionato” alla presenza di tutti i requisiti previsti (completezza documentale ed esclusione da vincoli), che sono suscettibili di vario apprezzamento oggettivo e soggettivo (auto-qualificazione) e, quindi, sono indeterminati ex se nel loro contenuto precettivo. (Tar Bari, sez. II, n. 725 del 20 maggio 2019).

Annullamento d’ufficio

L’articolo 39 del Tue consente alla Regione di annullare entro dieci anni le deliberazioni ed i provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico edilizia vigente al momento della loro adozione. L’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio, successivamente valutato come illegittimo, è possibile anche ad una distanza temporale considerevole dal titolo medesimo, ma deve essere adeguatamente motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, tenuto anche conto degli interessi dei privati coinvolti.(Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8 del 17 ottobre 2017). In merito all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi si deve tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell’interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono, che possono indubbiamente essere prevalenti, se spiegati, rispetto a quelli contrapposti dei privati, nonché dell’eventuale negligenza o malafede del privato che ha indotto in errore l’Amministrazione. (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 1991 del 29 marzo 2018).

Impedimenti alla formazione del silenzio-assenso

Il silenzio-assenso in generale non si forma:

• nei casi in cui la legge qualifichi il silenzio dell’Amministrazione come rigetto dell’istanza ovverosia quando la legge attribuisca al silenzio il significato del provvedimento negativo (in ciò il silenzio-rigetto si differenzia dal silenzio-rifiuto, il quale ultimo non possiede nessun significato ma costituisce una situazione di semplice inadempimento dell’Amministrazione);
• quando l’istanza coinvolga il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l’immigrazione, la salute e la pubblica incolumità;
• quando la normativa comunitaria di diretta applicazione imponga l’adozione di un provvedimento espresso;
• con riferimento agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri.

In tema di tutela del paesaggio, il provvedimento autorizzatorio previsto dalla legislazione di settore deve avere forma espressa, atteso che il silenzio dell’amministrazione proposta alla tutela del vincolo non può avere valore di assenso stante la necessità  di valutare da parte della P.a. equilibri diversi e tenere conto del concorso di competenze statali e regionali. Identiche conclusioni, inoltre, sono state affermate anche con riferimento alla definizione di pratiche edilizie mediante sanatoria. (Corte Cass. pen. n. 15523 del 9 aprile 2019).

Attestazione del silenzio-assenso e rilascio del titolo abilitativo

Il Decreto Legge. n. 76/2020 (cd. Decreto Semplificazioni), convertito dalla Legge n. 120 dell’11 settembre 2020, ha aggiunto al comma 8 dell’art. 20 Tue il seguente periodo: “Fermi restando gli effetti comunque prodotti dal silenzio, lo sportello unico per l’edilizia rilascia anche in via telematica, entro quindici giorni dalla richiesta dell’interessato, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento, in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie inevase e di provvedimenti di diniego; altrimenti, nello stesso termine, comunica all’interessato che tali atti sono intervenuti”.

Il ruolo del privato

Rimane nella disponibilità  del privato l’opzione per il rilascio di un provvedimento espresso come regola generale, laddove sia stata prevista, come regola speciale, ma deve ritenersi a ratione solo in via alternativa, la formazione di un silenzio-assenso, in quanto anche gli strumenti autorizzativi diversi o minori (Scia e Cila) sono consentiti solo nei casi speciali espressamente contemplati e fanno comunque salva la possibilità  di scelta della richiesta da parte dell’interessato per il rilascio di un provvedimento espresso. Infatti, il soggetto istante del provvedimento autorizzatorio edilizio ben può conservare l’interesse a optare per il rilascio di un titolo edilizio espresso da parte dei competenti uffici comunali, onde evitare di esporsi al successivo esercizio del potere di autotutela, con lesione della propria sfera economico-patrimoniale. (Tar Puglia, Bari, sez. II n. 725 del 20 maggio 2019). Non può invocarsi un danno derivante dall’incertezza che caratterizzerebbe il silenzio-assenso formatosi sulla richiesta di rilascio del permesso di costruire, dal momento che la legge esclude che, allo scadere del termine per provvedere, vi sia un inadempimento dell’Amministrazione e attribuisce al privato un titolo che abilita all’edificazione; la scelta di non avvalersi di tale titolo abilitativo tacito ma di attendere l’adozione di un provvedimento espresso costituisce una libera determinazione del privato di cui questi non può dolersi. (Tar Valle d’Aosta n.27 del 2 maggio 2018).

Silenzio-assenso e condono edilizio

L’articolo 35, comma 17, della legge n. 47/1985 prescrive espressamente che “decorso il termine perentorio di 24 mesi dalla presentazione della domanda, quest’ultima si intende accolta ove l’interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio ed alla presentazione all’ufficio tecnico erariale della documentazione necessaria all’accatastamento”. Per la formazione del silenzio-assenso previsto in tema di condono edilizio occorre, anche la prova della ricorrenza di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi ai quali è subordinata l’ammissibilità  del condono. Ne deriva che il titolo abilitativo tacito può formarsi per effetto del silenzio-assenso soltanto ove la domanda sia conforme al relativo modello legale e, quindi, sia in grado di comprovare che ricorrano tutte le condizioni previste per il suo accoglimento, inclusa la tempestiva ultimazione dell’opera abusiva, impedendo in radice la mancanza di talune di queste che possa avviarsi (e concludersi) il procedimento di sanatoria. (Tar Campania Napoli Sez. II, n. 6350 del 29 ottobre 2018).

Il silenzio-assenso non sana l’abuso

L’abuso edilizio ha carattere di illecito permanente e l’inerzia dell’Amministrazione nell’esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità  di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittima l’edificazione sine titulo sin dall’origine illegittima; pertanto, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’opera abusiva. (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5204 del 5 settembre 2018; Consiglio di Stato, VI, n. 1892 del 21 marzo 2019; Tar Friuli Venezia Giulia n. 214 del 20 maggio 2019)