Qual è la differenza tra falsa e omessa dichiarazione? E che conseguenze subisce la concorrente di una gara nei due casi? Lo chiarisce una recente sentenza del
Consiglio di Stato (sent. 491/2022), in un caso di omessa dichiarazione che l’ANAC aveva annotato nel casellario informatico, con conseguente espulsione di una società dalla gara di appalto.
Il caso
A causa dell’
omessa dichiarazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 comma 1 ter D.lgs 163/2006, l’Anac aveva deliberato, nei confronti di una società, l’annotazione della condotta nel casellario informatico, con conseguente efficacia interdittiva per sei mesi dalla partecipazione alle procedure di gara e agli affidamenti in subappalto.
Per questa ragione la società si era vista
annullare l’aggiudicazione di una gara di appalto. La società aveva allora impugnato la delibera dell’ANAC, ma la controversia si era conclusa a favore della legittimità dell’annotazione, sostenendo il Consiglio di Stato “ che la locuzione “
presentazione di false dichiarazioni o falsa documentazione“, di cui all’art. 38 , comma 1-ter, del D.Lgs. n. 163 del 2006, ricomprenda sia l’ipotesi del falso commissivo che di quello omissivo, operando un’assimilazione tra omissione dichiarativa e presentazione di una dichiarazione falsa in gara”.
La società provava allora a chiedere il riesame dell’Anac, ma senza successo, ritendendo l’Autorità che la mancanza di una sopravvenienza di fatto impedisse una rivisitazione del provvedimento o una riapertura dei termini del procedimento. Anche questa decisione veniva impugnata e la questione arrivava nuovamente davanti al Consiglio di Stato.
La difesa della ricorrente: differenza tra omessa e falsa dichiarazione
Secondo la società ricorrente, il caso
non sarebbe rientrato nella “falsa dichiarazione” sui requisiti e le condizioni rilevanti per la partecipazione alla gara, ma avrebbe integrato invece la diversa fattispecie della omessa dichiarazione, avvenuta nel caso di specie da parte di una procuratrice speciale della società, non sanzionabile quindi con l’annotazione nel casellario informativo.
Questo perché, il potere esercitato dall’Anac avrebbe, secondo il ricorrente, natura sanzionatoria ed afflittiva, con carattere tassativo e di stretta interpretazione, e dunque non avrebbe potuto essere esteso aldilà dei casi previsti dalla legge di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione. La falsità infatti presuppone una dichiarazione che reca una c.d. immutato veri ed è diversa dalla semplice omessa dichiarazione. La tesi difensiva della società ricorrente è stata pienamente accolta dal Consiglio di Stato.
Omessa e falsa dichiarazione nel nuovo Codice Appalti
Nel nuovo
codice degli appalti, le due ipotesi di dichiarazioni omesse e false sono previste rispettivamente alla lett. c-bis e alla lett. f bis dell’art. 80 comma 5 del D.lgs 50/2016. Sulle nuove previsioni normative si è pronunciata l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sent 16/2020). Per il Supremo Collegio in composizione plenaria, le
omesse dichiarazioni non consento l’esclusione automatica della ricorrente dalla gara, ma impongono alla stazione appaltante di valutare l’integrità e affidabilità della concorrente. Invece la
falsa dichiarazione ha “attitudine espulsiva automatica ed è predicabile rispetto ad un “dato di realtà”, ovvero ad una situazione fattuale per la quale possa porsi l’alternativa logica “vero/falso” rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore”.
L’orientamento giurisprudenziale formatosi sulla nuova normativa, si legge nella sentenza in commento, non è dissimile da quello emergente sul vecchio art. 38 comma 1 ter, che nella sua formulazione letterale limitava la segnalazione alle sole ipotesi di falsa dichiarazione o falsa documentazione, senza consentire una interpretazione estensiva alle omesse dichiarazioni, in ragione del principio di “stretta tipicità legale” della fattispecie sanzionatoria.
Annotazione nel casellario: natura sanzionatoria e giudizio di colpevolezza
L’annotazione nel casellario, osservano i giudici di Palazzo Spada, ha
natura giuridica di sanzione. Sebbene sia ricondotta nell’ambito della funzione di vigilanza e controllo dell’ANAC sulle false dichiarazioni e falsa documentazione, l’annotazione non costituisce un atto dovuto da parte dell’ANAC, essendo necessario un giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione, in termini di dolo o colpa grave, anche in ragione della conseguenza afflittiva dell’esclusione dalle procedure di gara e dall’affidamento di subappalti.
Ebbene, nel caso esaminato, l’omessa dichiarazione era imputabile alla procuratrice speciale della società ricorrente, e non costituiva dunque, secondo il Collegio, una condotta consapevole di quest’ultima, per cui l’annotazione dell’ANAC difettava di un giudizio sulla esistenza dell’elemento soggettivo richiesto. “Per completezza di esposizione” aggiungono i giudici di Palazzo Spada, “la non veridicità delle dichiarazioni fornite dall’impresa alla stazione appaltante presuppone la coscienza e volontà di rendere una dichiarazione falsa e dunque il dolo generico dell’agente, e non anche il dolo specifico”.
Consiglio di Stato, sent. 491/2022 
