Il Consiglio di Stato, nella
sentenza n. 282 dell’8 gennaio 2021, interviene sulla distinzione tra variante e miglioramento nell’offerta in una gara d’appalto, in merito a un
ricorso proposto da tre società in proprio e quali mandataria e mandanti del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (Rti), per l’annullamento, da parte della Stazione appaltante, dell’aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione degli edifici sedi di un istituto scolastico, con
adeguamento antisismico e messa in sicurezza a seguito delle indagini diagnostiche sui solai, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il punto centrale della controversia riguardava la qualifica da attribuire all’intervento proposto dall’aggiudicatario, di
“variante essenziale” in quanto variante sismica di tipo strutturale e costruttivo, mentre il disciplinare di gara espressamente vietava varianti in sede di offerta non consentita senza specifica approvazione della stazione appaltante; tale qualifica non sarebbe stata minimamente considerato dalla commissione di gara.
L’onere di provare la variante essenziale
Il Tribunale amministrativo regionale, respingendo in prima istanza il ricorso, aveva argomentato, sulla base della giurisprudenza, che essendo “il primo giudice delle caratteristiche della proposta migliorativa offerta” la stazione appaltante, spetta a chi sostiene il carattere di variante essenziale del miglioramento l’onere di provare tale natura (“a maggior ragione quando si sostiene che la modifica potrebbe avere impatti negativi sull’insieme al progetto”) ed ha ritenuto che nel caso in esame questa prova non fosse stata fornita.
A sostegno della propria tesi, il Rti citava il dm 30 aprile 2020, che ha fornito la definizione delle varianti “non sostanziali” dove è detto, in negativo, che
la variante non deve produrre concrete modifiche sui parametri che determinano il comportamento statico o dinamico della struttura nel suo complesso, mentre l’intervento proposto dall’aggiudicatario sui solai, con la sostituzione di tutti i materiali strutturali metallici ivi previsti (notoriamente indispensabili per la tenuta in caso di eventi sismici) con “non meglio precisati materiali di diversa natura”, modificherebbe in particolare, ma non solo, il comportamento statico della struttura, come le sollecitazioni minime sugli elementi strutturali.
Il ricorso al Consiglio di Stato era pertanto finalizzato a verificare il mancato rispetto del principio della par condicio tra concorrenti, e in particolare se gli interventi offerti dall’aggiudicatario integrassero un miglioramento ovvero una variante.
I confini strutturali e funzionali tra miglioramento e variante
Sulla base del disciplinare d gara e degli orientamenti giurisprudenziali sui confini strutturali e funzionali tra miglioramento e variante, il Consiglio di Stato ha stabilito che le società ricorrenti non avevano fornito la prova che l’offerta tecnica dell’aggiudicatario contenesse una variante essenziale e, per altro verso, che la discrezionalità tecnica esercitata dalla commissione di gara nell’attribuzione del punteggio massimo non fosse viziata, soprattutto a fronte della
nozione di miglioramento particolarmente ampia contenuta nel disciplinare di gara.
La necessità di verifiche per la sicurezza sismica locale
non è di per sé ostativa all’introduzione di miglioramenti, e la constatata variazione della tecnica costruttiva, comportante, ad avviso del perito di parte, nuove verifiche locali, è stata giudicata dal primo giudice una mera “opinione” ed effettivamente non risulta supportata da adeguati riscontri tecnici.
L’insindacabilità della discrezionalità tecnica della commissione di gara
Il vero “cuore del problema” in tema di
offerte migliorative consentite (da distinguere dalle varianti vietate), in specie nelle gare da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è l’insindacabilità della discrezionalità tecnica esercitata dalla commissione di gara nella valutazione dell’offerta tecnica, sia quanto alla sua
ammissibilità (sotto il profilo del portata migliorativa e non innovativa del progetto esecutivo) sia quanto al
punteggio da attribuire, ove non inficiati da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta, come affermato da copiosa giurisprudenza (Cons. Stato, V, n. 2853 del 14 maggio 2018; Cons. Stato, III, n. 1072 del 7 marzo 2014 e n. 5258 del14 novembre 2017; V, n. 269) del 17 gennaio 2018).
La perizia di parte deve offrire elementi e argomenti tecnici
Ciò che è mancato nel caso trattato, dice il Consiglio di Stato, è proprio
la portata decisiva della perizia di parte concernente la natura dell’intervento sui solai proposto dall’aggiudicatario. “La risposta del perito di parte non si può esaurire in una mera qualificazione in termini di miglioria o di variante – spettando questa, in ultima analisi, all’organo giudicante, alla stregua degli anzidetti criteri di giudizio – ma nell’offerta di elementi ed argomenti tecnici atti ad
evidenziare palesi incongruenze od illogicità o manifesti errori di fatto ascrivibili al giudizio della commissione di gara.”
La definizione di miglioramento nel disciplinare di gara
Decisiva è l’ampia definizione di miglioramento che, nel disciplinare di gara,
comprende anche le soluzioni innovative e funzionali: “Costituiranno elementi di valutazione le proposte tecniche migliorative ed integrative rispetto al Progetto Esecutivo posto a base di gara, in termini di qualità dei materiali da utilizzare e/o lavorazioni integrative e/o soluzioni innovative e funzionali,
compatibili con il recupero e la valorizzazione del bene oggetto dell’intervento ed atte a garantire una maggiore qualità architettonica, il miglioramento delle condizioni di vivibilità, la massima economicità sia nella gestione che nella manutenzione delle opere, nonché una maggiore durabilità e ciclo di vita delle stesse” .
Per la qualificazione dell’intervento come
miglioramento ammesso dal disciplinare, la necessità di nuovi titoli abilitativi non è di per sé indice di qualificazione dell’intervento in termini di variante inammissibile piuttosto che di proposta migliorativa ammissibile. Una
variazione della tecnica costruttiva di intervento sui solai esistenti non comporta variazione tipologica, strutturale o funzionale del progetto esecutivo posto a base di gara, in quanto
non altera i caratteri essenziali dell’edificio, ma, intervenendo sulle caratteristiche tecniche degli elementi strutturali interni ne garantisce comunque la prestazione richiesta. La tipologia costruttiva/strutturale dell’edificio resta infatti costituita da muri portanti e solai rigidi, oltre che da fondazioni superficiali in cemento armato, come da progetto esecutivo posto a base di gara.
In sostanza, la sentenza non smentisce l’affermazione dell’aggiudicatario, tratta dalla relazione tecnica allegata all’offerta, che
la miglioria non muta il sistema costruttivo sismo-resistente dell’edificio, costituito da muri portanti legati da solai rigidi nel proprio piano. L’intervento proposto è coerente con i lavori di ristrutturazione degli edifici con adeguamento sismico e messa in sicurezza, per i quali è stato bandito l’appalto, e con la tipologia e la funzione del progetto posto a base di gara.
La giurisprudenza su miglioramenti e varianti progettuali
La giurisprudenza ha già avuto modo di osservare che “in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre quelle
variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio” (Cons. Stato, V, n. 5655 dell’11 dicembre 2015).
Le
proposte migliorative consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara,
investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (Cons. Stato, V, n. 6793 dell’8 ottobre 2019; V, n. 2969 del 12 maggio 2020).
Quanto poi alla lamentata carenza di motivazione da parte della commissione di gara, nelle gare pubbliche d’appalto, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
il punteggio numerico espresso sui singoli parametri di valutazione costituisce sufficiente motivazione (Cons. Stato, V, n. 120 del 18 gennaio 2016, e n. 882 del 23 febbraio 2015).
