Come attribuire il punteggio nel caso di gare d’appalto con offerta al ribasso?
I principi che ispirano il
nuovo codice dei contratti pubblici, consentono di utilizzare, nelle gare al ribasso, le formule matematiche che valorizzano la qualità dell’offerta e dissuadano da un’eccessiva competizione sul prezzo. È quanto ha stabilito il Consiglio di Stato in una recente sentenza (Cons. St. 6735/2021) relativa ad una gara d’appalto per l’affidamento di servizi assistenziali per soggetti fragili.
Gara con offerta al ribasso: il caso
La questione affrontata dal Consiglio di Stato trae origine da una gara d’appalto indetta da un’Azienda Sanitaria per l’affidamento del servizio assistenziale di gestione della residenzialità e semiresidenzialità psichiatriche. Il
punteggio massimo previsto dalla legge di gara era di 30/30 e il valore dell’appalto si aggirava intorno ai 7 milioni di Euro. All’esito della gara, in base alla formula matematica prescelta dalla stazione appaltante per valutare le offerte, le società concorrenti ottenevano punteggi molto vicini tra loro, con uno scarto tra l’offerta a maggior ribasso e quella a ribasso minimo di appena 1, 30 punti percentuali.
Veniva quindi contestata l’
illegittimità della formula matematica utilizzata dalla stazione appaltante, lamentando l’eccessiva compressione dell’intervallo dei punteggi assegnati, e la mancanza di una “ragionevole ed euritmica proporzione con l’intervallo esistente tra i ribassi offerti.” Inizialmente si disponeva quindi la riedizione della gara. Ma il Consiglio di Stato non condivide questa prospettazione.
Tralasciando le vicende processuali, che hanno portato prima all’accoglimento del ricorso da parte del Tar e del Consiglio di Stato, e poi alla proposizione di un ricorso per revocazione contro la sentenza di annullamento della gara, accolto dal Supremo Collegio con la pronuncia in commento, andiamo a vedere di quali
formule matematiche si è occupato il Consiglio di Stato e quali sono i
principi di diritto che regolano l’argomento.
La formula c.d. inversamente proporzionale
Nel caso esaminato, l’Azienda Sanitaria aveva scelto di misurare le offerte economicamente più vantaggiose dei concorrenti utilizzando la c.d.
formula inversamente proporzionale.
Si tratta di una formula che assegna i punteggi prendendo come punto di riferimento per il calcolo matematico il
prezzo proposto dal concorrente e non il ribasso sulla base d’asta. Adottando una formula di questo tipo, quando le differenze tra le singole offerte sono piccole, rispetto al valore complessivo dell’appalto, i punteggi riportati dai concorrenti risultano anch’essi poco distanti tra loro. Nel caso di specie, su un appalto da 7 milioni di Euro, le proposte differivano al massimo di circa 198 mila Euro, e i punteggi più distanti avevano dunque tra loro uno scarto di 1,30 punti percentuali.
La critica rivolta contro questo tipo di formula era quella di determinare uno
svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta.
Ed è proprio questo il punto che non il
Consiglio di Stato non condivide, ritenendo al contrario che la
formula inversamente proporzionale costituisca una scelta ragionevole e non sindacabile.
Valorizzazione della componente qualitativa dell’offerta
La finalità della formula inversamente proporzionale è quella “di
attribuire decisiva rilevanza alle componenti qualitative dell’offerta ed è pienamente giustificata in un appalto ad elevato tasso tecnico, come quello di cui è causa (l’affidamento, va qui ricordato, del delicatissimo servizio assistenziale per la gestione della residenzialità e semiresidenzialità psichiatriche), essendo tra quelle più utilizzate, e non a caso, per l’affidamento di servizi eguali o analoghi in molte delle Aziende Sanitarie di tutta Italia”
L’appalto aveva ad oggetto proprio la gestione di una residenza psichiatrica, a servizio dei soggetti più fragili. Dovendosi dunque
affidare un servizio essenziale alla cura della persona, nella sua integralità, e dei suoi diritti fondamentali, appare ragionevole che il punteggio attribuito dalla formula valorizzi più la qualità dell’offerta che il ribasso economico.
D’altro canto, la più recente giurisprudenza amministrativa richiamata dalla pronuncia in commento, aveva già ritenuto “non contrarie a legge o irragionevoli formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici attraverso vari elementi correttivi”: (sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688 , 23 novembre 2018, n. 6639).
Il mutato orientamento alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici
La giurisprudenza contraria all’uso di formule di questo tipo era soprattutto relativa a procedure di gara indette nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, che
non conteneva una preferenza per criteri legati alla componente prezzo rispetto a quelli di carattere qualitativo, come invece avviene all’art. 95 del codice dei contratti pubblici in vigore.
Proprio l’arrivo del nuovo codice dei contratti pubblici, ha costituito la ragione del mutamento di giurisprudenza a riguardo. Dopo l’entrata in vigore del D.lgs 50/2016, nelle linee guida n. 2 relative all’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ANAC ha sottolineato la possibilità di
utilizzare formule matematiche che abbiano una “ funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo e dunque in funzione correttiva del metodo tradizionale dell’interpolazione lineare”.
Accoglimento del ricorso
Il Consiglio di Stato ha quindi
accolto il ricorso e revocato la sentenza che aveva annullato la gara. Tuttavia, vista la delicatezza della questione giuridica esaminata, sulla quale non c’era ancora un orientamento uniforme, il Consiglio di Stato ha compensato le spese di lite tra le parti.
Cons. St. 6735/2021
