Il Consiglio di Stato, Sez. III, con la
sentenza n. 7877 del 10 dicembre 2020, si pronuncia sulle condizioni per la correzione e la compensazione in un caso di esclusione da una gara pubblica per
Documento unico di regolarità contributiva Durc irregolare.
Il fatto: ricorso contro l’esclusione dalla gara per Durc irregolare
Il Tar del Lazio aveva respinto i ricorsi proposti da due società, rispettivamente in qualità di mandataria e di mandante del costituendo Raggruppamento temporaneo d’imprese (Rti), contro il provvedimento di esclusione dalla gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi di pulizia, di sanificazione ed altri servizi per gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale, a seguito della
verifica di una irregolarità contributiva di una delle imprese ausiliarie.
Con ricorso in appello, le società escluse sostenevano che, nel corso del contraddittorio tra stazione appaltante e le imprese interessate, era stata fornita
l’attestazione di avvenuta regolarità contributiva e previdenziale, come confermato dall’Inps, a seguito dei pagamenti effettuati dall’impresa successivamente alla verifica dell’irregolarità e aderendo all’invito alla regolarizzazione.
Documentazione non idonea a dimostrare la regolarità contributiva
La stazione appaltante dava atto che la documentazione trasmessa dal raggruppamento aggiudicatario non era idonea a dimostrare la regolarità contributiva dell’impresa. E quindi non era possibile verificare, basandosi sulla documentazione ricevuta, la
permanenza della regolarità contributiva lungo tutto il periodo di svolgimento della procedura. Pertanto, risultando accertata in capo all’ausiliaria di un’impresa mandante un’irregolarità contributiva durante lo svolgimento della procedura di gara, la stazione appaltante disponeva l’esclusione del concorrente Rti.
Il Tar rigettava il ricorso richiamandosi al principio del
possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione alla gara da parte dell’impresa ausiliaria, ed osservando in concreto che “assume valore dirimente il mancato versamento dei contributi previdenziali, che l’impresa ausiliaria ha corrisposto soltanto entro il termine di 15 giorni decorrente dall’invito a regolarizzare la posizione inoltrato dall’Inps (c.d.
preavviso di Durc negativo).
La sentenza: il principio di continuità dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara
Il Consiglio di Stato osserva che la gara in questione era soggetta alla disciplina portata dall’
articolo 38, comma 1, lett. i), del d. lgs. n. 163 del 2006, il quale stabilisce che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti … che hanno commesso
violazioni gravi, definitivamente accertate,
alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti. Si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva.
La nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla
disciplina previdenziale, ed in particolare dal Durc; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con l’Amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (Consiglio di Stato, Sez. V,
n. 3385/2018).
La modifica dell’art. 80, comma 4, quinto periodo del d. lgs. n. 50/2016, introdotta dall’art. 8, comma 5, del decreto-legge 17 luglio 2020, n. 76 (convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120) rende rilevanti, nel senso di impedire l’esclusione dalla gara, anche le
cause di estinzione del debito tributario o previdenziale diverse dall’adempimento, “purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano
perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”.
Regolarizzazione postuma
Quindi, la definitività dell’accertamento dell’
irregolarità del Durc, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica,
non viene meno in caso di regolarizzazione postuma a seguito della comunicazione del c.d. preavviso di durc negativo in quanto la regolarizzazione postuma riguarda esclusivamente la posizione debito/credito del rapporto interno tra l’impresa e l’Inps.
Tanto più che, nel caso in esame, deve essere
esclusa in radice la riconducibilità del versamento a una “regolarizzazione postuma” poiché quest’ultima presuppone una posizione debitoria che in realtà l’ausiliaria non aveva in quanto già creditore dell’Inps di una maggior somma.
Il consiglio non ha ritenuto il pagamento effettuato
idoneo ad escludere la violazione del principio di continuità dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara sopra richiamato. Difatti, il pagamento è avvenuto nel corso della procedura di gara il che dimostra che al momento della presentazione della domanda di partecipazione ed anche nel corso della procedura di gara l’impresa non era in regola con la propria posizione previdenziale.
La compensazione amministrativa
La sentenza esclude anche la rilevanza di una possibile “compensazione amministrativa o legale tra l’impresa ausiliaria e l’Inps con riferimento al rapporto di debito/credito intercorrente tra i due soggetti”, sia in ragione dell’
effetto solutorio del versamento tardivo, che ha estinto l’obbligazione in modo soddisfacente per il creditore pubblico, il che
escluderebbe spazi per l’istituto della compensazione (che peraltro suppone un’iniziativa di parte); sia in considerazione del fatto che il meccanismo della compensazione amministrativa previsto fa riferimento al c.d.
Durc interno ossia alla procedura che riguarda i r
apporti contributivi tra l’impresa e l’Inps; tale istituto e i sui esiti
non sono estensibili alla verifica della posizione contributiva che la stazione appaltante è tenuta ad effettuare d’ufficio nell’ambito della procedure ad evidenza pubblica in cui occorre accertare il regolare e continuativo possesso dei requisiti genali di partecipazione.
Come ha sottolineato la
sentenza n. 4188/2019 della V Sezione del Consiglio di Stato, l’iniziativa, anche stragiudiziale, del debitore deve collocarsi comunque
in epoca anteriore a quella della presentazione dell’offerta in gara. D’altra parte lo stesso
art. 1246, n. 5), del codice civile esclude che la compensazioni operi nei casi di divieto (espresso o tacito) previsto dalla legge, a tutela dell’interesse creditorio, ma anche di interessi superindividuali presidiati da norme imperative. La dottrina civilistica ha comunemente osservato che l’operatività dell’istituto rimane subordinata al rispetto delle forme e delle iniziative prescritte dalle normative di settore.
Compensazione dopo il rilascio del Durc negativo
Il regolamento adottato con decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015 stabilisce che la situazione di regolarità dell’impresa
sussiste in caso di crediti in fase amministrativa oggetto di compensazione per la quale sia stato verificato il credito, nelle forme previste dalla legge o dalle disposizioni emanate dagli Enti preposti alla verifica e che sia stata accettata dai medesimi Enti.
In sostanza, la
verifica del credito e l’accettazione da parte dell’ente debitore sono presupposti che, nel caso di specie, non sussistono. Essendosi l’impresa limitata ad opporre la compensazione del debito, e contemporaneamente a pagarlo, solo a seguito del rilascio del Durc negativo.
