Affidamento con procedura negoziata sotto la soglia: l’esclusione delle offerte anomale deve essere automatica, anche se non espressamente richiamata nella lettera d’invito. È quanto ha deciso il Tar del Piemonte, con
sentenza n. 736 del 17 novembre 2020, richiamandosi al
Dl “Semplificazioni”. Inoltre, nel provvedimento si precisa che l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale, quando prevista per importi sotto la soglia comunitaria, non contrasta con i principi dettati dall’Unione Europea. A meno che non sussista un interesse transfrontaliero.
Il caso
Tutto nasce dal ricorso di una società che ha partecipato ad una procedura negoziata su
piattaforma MEPA. L’obiettivo era l’aggiudicazione del servizio di conduzione e manutenzione, oltre che assunzione della figura di “terzo responsabile degli impianti di riscaldamento e condizionamento” di un Comune piemontese. La gara è stata aggiudicata secondo il criterio del minor prezzo. L’offerta della ricorrente presentava il ribasso maggiore, pari al 31,21%, a fronte di una soglia di anomalia individuata nel 20,4925%. La ricorrente veniva
automaticamente esclusa e la gara veniva aggiudicata alla concorrente classificatasi successivamente in graduatoria, con un ribasso del 18,36%.
L’esclusione automatica
Secondo la parte ricorrente, l’esclusione automatica sarebbe
ammessa solo se prevista nel bando e comunque mai quando le offerte sono inferiori a 10. La stessa legge di gara sottolineava che non sarebbe stata calcolata la soglia di anomalia, quindi la stazione appaltante non avrebbe dovuto procedere – sempre secondo la ricorrente – ad esclusioni automatiche. In ogni caso, la normativa emergenziale introdotta dal d.l. n. 76/2020, che ha esteso le ipotesi di esclusione automatica, sarebbe limitata all’emergenza sanitaria e richiederebbe una esplicita motivazione negli atti di gara. Senza dimenticare che la nuova disciplina presenterebbe profili di criticità rispetto alla normativa eurounitaria.
Il Dl Semplificazioni
L’art. 1 del Dl n. 76/2020 “Semplificazioni” introduce
nuove regole, per il
periodo emergenziale, in merito all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto la soglia. Al comma 3 precisa:
“Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti”. Il tutto “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ovvero al prezzo più basso”. E ancora:
“Nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia (art. 97, commi 2, 2bis e 2ter del dl n. 50 del 2016)”. Ciò anche quando il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
Le ragioni del Tar
Il Tar del Piemonte ribadisce che il legislatore ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti, con scadenza al 31 dicembre 2021. Una normativa che
“privilegia” forme di gara più snelle e modalità di gestione “meccanica” di alcuni passaggi. Tra questi, il giudizio di anomalia condotto con esclusione automatica delle offerte anomale.
“Diversamente da quanto affermato in ricorso, l’applicazione della disciplina emergenziale non è correlata nel testo di legge alle gare strettamente connesse all’emergenza sanitaria”. Più genericamente, all’emergenza economica indotta dall’emergenza sanitaria, quindi senza distinzione di settori.
Le norme UE
Altre due questioni importanti. Innanzitutto, la necessità, secondo la parte ricorrente, di indicare negli atti di gara l’esclusione automatica. Una soluzione non applicabile, secondo il Tar piemontese, in quanto “non risulterebbe funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure”. Poi, la
presunta incompatibilità con la normativa UE. La sentenza specifica che l’articolo 69 della direttiva 2014/24/UE non trova diretta applicazione nel caso concreto, trattandosi di affidamenti sotto la soglia di rilevanza comunitaria. Inoltre, a supportare la piena compatibilità con la normativa UE, la Giustizia amministrativa torna a sottolineare la natura eccezionale e transitoria della normativa in esame, essendo espressamente previsto come termine di scadenza, la data del 31 dicembre 2021.
