Digitalizzazione degli appalti: come gestire le comunicazioni elettroniche?

L’avvento della digitalizzazione delle attività coinvolge inevitabilmente anche il mondo delle gare pubbliche. Difatti l’art. 40 del Codice degli Appalti prevede in particolare, l’obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione, spingendo quindi verso una digitalizzazione degli appalti.

Codice Appalti e digitalizzazione delle costruzioni

La norma sancisce nello specifico che:

• Le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte da centrali di committenza sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici. Questo ai sensi dell’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell’amministrazione digitale.
• A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici.

Le tecnologie dell’informazione e della comunicazione e la normativa

Il richiamo all’art. 5-bis del CAD (Codice dell’Amministrazione Digitale) è più che opportuno. La disposizione prevede infatti che la presentazione di istanze, dichiarazioni, dati e lo scambio di informazioni e documenti tra imprese e amministrazioni pubbliche, nonché l’adozione e la comunicazione da parte di quest’ultime di atti e provvedimenti amministrativi, avverrà esclusivamente utilizzando le tecnologie dell’informazione e della comunicazione.

Per attuare tale previsione viene disposto che con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (emanato il 22 luglio 2011), su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, di concerto con i Ministri dello sviluppo economico e per la semplificazione normativa, siano fissate le modalità di attuazione e individuato il termine a decorrere dal quale si applica la disposizione.

Mentre viene affidato all’attuale AgID, anche avvalendosi dei responsabili per la transizione digitale di cui all’articolo 17, il compito di verificarne l’attuazione.

Infine, al Governo viene affidato il compito di promuovere, in sede di Conferenza unificata un’intesa con Regioni ed Enti locali finalizzata all’adozione di indirizzi utili per giungere all’impiego esclusivo delle nuove tecnologie. Da utilizzarsi anche per le comunicazioni tra imprese e amministrazioni regionali e locali nonché per l’adozione di atti e provvedimenti amministrativi.

Riforme recenti in materia di comunicazioni digitali nell’appalto

Nella stessa ottica sono da interpretare anche le profonde innovazioni che le riforme più recenti hanno introdotto nella sezione relativa all’ organizzazione delle pubbliche amministrazioni con riferimento ai rapporti fra Stato, Regioni e autonomie locali.

Difatti, il nuovo art. 12 del CAD si muove nella stessa ottica. Una preoccupazione costante della norma è quella di assicurare l’uniformità e la graduale integrazione delle modalità di interazione degli utenti con i servizi informatici. Oltre all’interoperabilità dei sistemi e l’integrazione dei processi di servizio fra le diverse amministrazioni.

Si comprende bene la necessità di ricordare in questa sede normativa l’importanza della compatibilità ed interoperabilità dei sistemi informatici. Ma purtroppo questo è un settore esclusivamente tecnico e non resta che augurarsi che in concreto si possano realizzare questi obiettivi fondamentali.

I principi dell’agenda digitale europea nell’ordinamento italiano

La stessa legge n. 221/2012, che ha introdotto nel nostro ordinamento i principi dell’agenda digitale europea, agli artt. 6 e 7, attribuisce grande rilevanza alle comunicazioni telematiche. Rafforzandone di fatto i contenuti. In particolare, viene confermato che tutte le comunicazioni tra diverse amministrazioni pubbliche, così come tra PA e privati, dovranno avvenire esclusivamente per via telematica.

L’inosservanza della norma comporterà una responsabilità dirigenziale e disciplinare in capo al personale pubblico inadempiente.

Al fine di raggiungere tale obiettivo il legislatore ha ritenuto, innanzitutto, opportuno integrare alcune disposizioni del CAD. E in particolare ha aggiunto il comma 1-bis all’art. 47, (che disciplina la trasmissione dei documenti attraverso la posta elettronica tra le pubbliche amministrazioni).

In caso di inosservanza

La disposizione prevede che “le comunicazioni di documenti tra le pubbliche amministrazioni avvengono di norma mediante l’utilizzo della posta elettronica e sono valide ai fini del procedimento amministrativo una volta che ne sia verificata la provenienza”. La sua inosservanza comporta sia responsabilità dirigenziale che responsabilità disciplinare. Ferma restando l’eventuale responsabilità per danno erariale.

Altro intervento che potremo definire “chirurgico” viene previsto all’art. 65 del CAD con l’inserimento del comma 1-ter. Questo prevede che il mancato avvio del procedimento da parte del titolare dell’ufficio competente, a seguito di istanza o dichiarazione inviate ai sensi e con le modalità di cui al comma 1, comporta responsabilità dirigenziale e responsabilità disciplinare dello stesso.

Nuove modalità di presentazione delle istanze e dichiarazioni all’insegna delle nuove tecnologie

La finalità di tale intervento rimane ovviamente quella di rendere più cogenti queste norme che disciplinano ed incoraggiano le comunicazioni telematiche, in questo caso con i cittadini. In particolare, l’art. 65 prevede nuove modalità di presentazione delle istanze e dichiarazioni all’insegna delle nuove tecnologie, che dovranno sostituire quelle tradizionali.

Vengono, inoltre, introdotte misure di semplificazione delle istanze e delle dichiarazioni presentate alle pubbliche amministrazioni ed ai gestori di servizi pubblici per via telematica.

Obbligo di digitalizzazione degli appalti

Nel campo specifico degli appalti l’obbligo dell’utilizzo delle comunicazioni elettroniche sancito dal comma 2 dell’articolo 40 del decreto legislativo n. 50/2016 e ss.mm.ii. (Codice Appalti) – deriva dall’art. 22 della direttiva comunitaria 2014/24/EU. Direttiva che richiedeva proprio l’utilizzo dei mezzi elettronici per le comunicazioni. Come si legge:

“Gli Stati membri provvedono affinché tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui alla presente direttiva, in particolare la trasmissione in via elettronica, siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici (art. 22, co. 1). In tali casi, le amministrazioni aggiudicatrici “garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione” (art. 22, co. 3).

Dunque, l’oggetto della disposizione normativa succitata, riguarda le modalità con cui effettuare le comunicazioni e gli scambi di informazioni all’interno delle procedure di gara. Tuttavia, una completa disamina della disciplina, impone un collegamento dell’articolo 40, comma 2, con quanto previsto dall’articolo 52 del Codice, che descrive le caratteristiche che tali comunicazioni devono avere.

Il comma 5 dell’articolo 52, in particolare, chiarisce: “In tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione”.

Ma nel settore specifico degli appalti quando può dirsi soddisfatto tale obbligo?

In realtà gli obblighi di comunicazione informatica di cui all’articolo 40 comma 2 del Codice, possono dirsi adempiuti utilizzando le piattaforme elettroniche di negoziazione, che garantiscono il rispetto dell’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte nelle procedure di affidamento.

Le piccole stazioni appaltanti, anche riunite in Cuc, che non hanno avuto tempo e soprattutto non hanno risorse per creare una propria piattaforma di e-procurement, possono quindi delegare la gara ad una Centrale di Committenza o altro soggetto aggregatore di riferimento che abbia costituito la piattaforma e-procurement. O in alternativa convenzionarsi con piattaforme e-procurement che offrono tale servizio sul mercato.

Se l’utilizzo di piattaforme elettroniche di negoziazione, come sopra descritte, soddisfa pienamente l’adempimento dell’obbligo de quo, è necessario, però, distinguere l’utilizzo di una piattaforma informatica di negoziazione, di cui all’art. 58 del codice appalti, dall’obbligo di utilizzo di strumenti di comunicazione digitali di cui all’articolo 40 dello stesso codice.

È necessario ricorrere alle procedure telematiche?

In particolare, si ritiene che in osservanza di tale obbligo ci sia unicamente la necessità per tutte le stazioni appaltanti di utilizzare idonei strumenti informatici per la trasmissione e ricezione della documentazione di gara. Ma non vi sia alcun obbligo di ricorso alle procedure telematiche, di cui all’art. 58.

Il ragionamento logico-giuridico alla base di tale affermazione si basa sulla motivazione dell’articolo 52 della direttiva UE n. 24/2014. In base alla quale “il ricorso obbligatorio a mezzi di comunicazione elettronici ai sensi della presente direttiva non dovrebbe tuttavia obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a effettuare il trattamento elettronico delle offerte, né a procedere alla valutazione elettronica o al trattamento automatizzato.”

Ciò peraltro risulta confermato dall’ articolo 37 comma 2, del Codice degli Appalti che prevede la possibilità, per tutte le stazioni appaltanti, in caso indisponibilità di strumenti telematici di negoziazione, di ricorrere agli affidamenti con procedure ordinarie.

Pertanto, anche a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo 40 comma 2, le stazioni appaltanti, senza ricorrere alla gestione integrale della gara su piattaforma informatica, possano utilizzare sistemi informatici specifici che si limitino alla ricezione e trasmissione della documentazione e informazioni di gara. Incluse le domande di partecipazione e il DGUE, previsti dal Codice dei contratti e in conformità con quanto disposto dal CAD .

Come ad esempio:

• e-notification: pubblicazione elettronica dei bandi di gara;
• e-access: accesso elettronico ai documenti di gara;
• e-submission: presentazione elettronica delle offerte;
• e-Certis sistema informatico che consente di individuare i certificati e gli attestati più frequentemente richiesti nelle procedure d’appalto.

Soluzioni alternative

Si ritiene infine che, in assenza di una piattaforma di e-procurement (propria o convenzionata di cui al precedente punto 2, o di soggetti aggregatori). Ovvero di un sistema informatico di trasmissione e gestione della documentazione di gara, le stazioni appaltanti possano ancora ricorrere a soluzioni alternative. Quantomeno in attesa della piena implementazione degli strumenti telematici sicuri.

In particolare, l’art. 52, con riferimento alla “procedura di presentazione dell’offerta”, stabilisce che le amministrazioni possano ancora ricorrere all’uso di mezzi di comunicazione diversi da quelli elettronici (quindi quelli tradizionali). Sopratutto quando ciò si renda necessario, tra l’altro, per assicurare la sicurezza e la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile (articolo 52, comma 1, lett. e).

E la posta elettronica certificata?

Il comma 5 dell’articolo 52 chiarisce che non può intendersi come comunicazione per la fase di presentazione delle offerte l’invio mediante posta elettronica certificata. Perché se è vero che da un lato la PEC (come idoneo strumento telematico di comunicazione e strumento di scambio di informazioni) garantisce l’integrità dei dati. Dall’altro di certo non può garantire la riservatezza e l’apertura del contenuto soltanto dopo il termine di presentazione delle offerte.

Pertanto, può ragionevolmente affermarsi che resti comunque possibile, per la presentazione dell’offerta, la possibilità di ricorrere a modalità alternative a quelle elettroniche (anche se tale soluzione rimane sempre eccezionale e residuale). Questo purché siano le uniche in grado di assicurare l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte. Tra queste, ad esempio, si annovera anche la possibilità di presentare l’offerta in formato elettronico, su supporto informatico, all’interno della busta chiusa, sigillata e controfirmata.

Ovviamente, il ricorso a tali altri mezzi, costituendo una deroga, andrà motivato nei termini anzidetti, nella relazione unica (comma 3 dell’articolo 52).