Appalti pubblici: l’offerente escluso può chiedere la perdita di chances

Le disposizioni nazionali devono prevedere la possibilità, per un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in ragione di una decisione illegittima dell’amministrazione aggiudicatrice, di essere indennizzato per il danno subito a causa della perdita dell’opportunità di partecipare a tale procedura ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto. È quanto chiarito dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea, Quinta Sezione, Sentenza 6 giugno 2024 – Causa C-547/22.

Il caso e il rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea

La Corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità della normativa slovacca rispetto alle disposizioni europee sulle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori contenute nella direttiva 89/665, come modificata negli anni.

Il rinvio pregiudiziale operato dal Tribunale di Bratislava aveva ad oggetto un ricorso per risarcimento proposto da tale società a seguito dell’illegittima esclusione del consorzio di cui essa era membro da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. L’esclusione veniva contestata in sede giurisdizionale ed annullata: nelle more, tuttavia, la procedura si era conclusa a favore dell’altro offerente, ormai unico rimasto.

Decisione illegittima dell’amministrazione e conformità al diritto europeo

Il consorzio agiva, quindi, per il risarcimento del danno con autonomo ricorso. Quest’ultimo puntava a ottenere il ristoro del mancato guadagno e del lucro cessante, quale risarcimento a titolo di una possibilità mancata. In particolare, nel diritto slovacco si ammette, in caso di esclusione illegittima di un offerente da una procedura di appalto pubblico, la riparazione del danno subito quale perdita di opportunità.

Alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea è pertanto chiesto di valutare la conformità al diritto europeo di una disposizione nazionale che, a fronte di una domanda di risarcimento danni per illegittima esclusione da procedura ad evidenza pubblica:

• non consenta al Giudice di accordare il risarcimento danni a titolo della perdita di opportunità;
• non consenta al Giudice di qualificare come danno risarcibile il lucro cessante dovuto alla perduta opportunità di partecipare alla gara d’appalto;

L’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea

In tale contesto è intervenuta la Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza in commento a pronunciarsi sull’interpretazione dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 89/665 in tema di risarcimento danni a fronte di procedure ad evidenza pubblica illegittime.

Si chiede il Tribunale di Bratislava se in tale risarcimento danni è ricompreso il danno subito a causa della perdita dell’opportunità di partecipare a tale procedura al fine di aggiudicarsi l’appalto.

La risposta della Corte di Giustizia dell’Unione Europea è stata di segno favorevole. Ha chiarito infatti che i soggetti lesi da una violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici hanno diritto ad essere risarciti non solo dei danni subiti per il fatto di non aver ottenuto un appalto pubblico (quali le ipotesi di mancato guadagno) ma altresì quelli ulteriori subiti per aver perduto la possibilità di partecipare alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e trarre così un beneficio da tale partecipazione.

Una simile interpretazione si viene a fondare sul tenore volutamente ampio dell’articolo in questione. Da qui si ammette la possibilità di accordare un risarcimento che può riguardare qualsiasi tipo di danno subito. Si comprendono dunque quelli derivanti dalla perdita dell’opportunità di partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto, come nel caso di specie. In tal senso, infatti, la giurisprudenza della Corte ha ripetutamente osservato che il risarcimento dei danni causati ai singoli da violazioni del diritto dell’Unione deve essere adeguato. Ciò significa che deve consentire, se del caso, anche di compensare integralmente i danni effettivamente subiti.