Contratti pubblici e pareri Anac: le rassegne ragionate

Sono consultabili e scaricabili dal sito dell’Autorità Nazionale anti-corruzione (Anac) due  pubblicazioni in materia di contratti pubblici. Si tratta della Rassegna ragionata dei pareri di precontenzioso in tema di verifica dell’anomalia, 2017-2019. E della Rassegna ragionata in tema di requisiti speciali di partecipazione negli affidamenti di servizi e forniture. Ecco una sintesi di alcuni pareri.

Verifica dell’anomalia nei contratti pubblici

In base all’art. 97 del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016, la stazione appaltante è tenuta ad avviare il subprocedimento di verifica di un’offerta che si configuri come anomala. Ossia che risulti anormalmente bassa rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando di gara. Esprimendo così un giudizio di natura tecnica teso ad appurare, in collaborazione con i concorrenti interessati nell’offerta presentata i seguenti requisiti:

• congruità,
• serietà,
• sostenibilità
• realizzabilità.

L’individuazione delle offerte anomale e l’avvio della verifica di congruità

Per la valutazione dell’anomalia, coesistono due distinti modelli:

• uno obbligatorio, che, a seconda del numero delle offerte ammesse e del criterio di aggiudicazione prescelto, impone alla stazione appaltante di valutare la congruità delle offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia;
• l’altro, facoltativo, che si configura come espressione delle prerogative tecnico-discrezionali proprie della stazione appaltante e che pertanto è rimesso alle valutazioni in concreto svolte dall’amministrazione.

La stazione appaltante non può esimersi dal procedere alla verifica di anomalia dell’offerta. Questo ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Inoltre, la stazione appaltante dispone di un’ampia discrezionalità in ordine alla scelta di procedere o meno alla verifica (facoltativa) di congruità dell’offerta. Che, peraltro, non necessita di particolari motivazioni (delibera n. 442 del 9 maggio 2018).

Contratti pubblici e Sblocca cantieri

Con la delibera n. 715 del 23 luglio 2019, l’Autorità ha formulato i primi chiarimenti in ordine alle modalità di calcolo della soglia di anomalia negli appalti. E ha fornito un’interpretazione dal passaggio previsto all’art. 97, comma 2, lett. d), che specifica che la soglia è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi applicato allo scarto medio aritmetico nella parte in cui non è specificato se il decremento debba, o meno, essere percentuale.

Sul punto, l’Autorità ha specificato che il decremento non deve intendersi come percentuale, chiarendo che la corretta trasposizione in termini matematici del passaggio indicato alla lettera d) dell’art. 97, comma 2, è la seguente: PS – (SM*P/100) dove: PS è la soglia di cui alla lett. c), calcolata come somma di media aritmetica e scarto medio; SM è lo scarto medio aritmetico di cui alla lett. b); P è il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi.

L’istruttoria nell’ambito della verifica di anomalia

L’Autorità ha censurato la decisione dell’amministrazione di prevedere l’esclusione automatica del concorrente. Questo senza che sia stato instaurato preventivamente con lo stesso alcun contradditorio (delibera n. 504 del 5 giugno 2019). E ravvisando in capo all’amministrazione un obbligo di valutare comunque l’offerta presentata sulla base della documentazione agli atti, anche qualora non pervengano i chiarimenti richiesti al concorrente la cui offerta sia sospettata di essere anomala (delibera n. 710 del 24 luglio 2018).

Il subprocedimento di verifica non ha natura sanzionatoria, bensì mira ad appurare l’attendibilità dell’offerta stessa nel suo complesso e non ad indagare singole inesattezze (delibera n 241 del 5 maggio 2018). Si tratta di una valutazione di tipo globale e sintetico, e non tesa ad appurare la presenza di singole voci di prezzo eventualmente ritenute incongrue, e prive di effettiva incidenza sull’offerta economia nel suo insieme (parere di precontenzioso di cui alla delibera n 1083 del 21 novembre 2018).

L’oggetto della verifica di anomalia nei contratti pubblici

L’Autorità ha affermato che, se vige il principio – insuperabile – dell’immodificabilità dell’offerta, con riferimento ai chiarimenti forniti dal concorrente, vige invece quello della “sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto” (delibera n. 475 del 23 maggio 2018). Dunque a fronte della immutabilità dell’offerta, insuscettibile di modifiche una volta presentata, si contrappone la possibile dinamicità delle giustificazioni che l’operatore economico può presentare nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia.

L’esito della verifica e l’obbligo di motivazione

La valutazione richiesta alla stazione appaltante con riguardo alla congruità dell’offerta deve essere condotta in modo complessivo, avuto riguardo ai costi del personale, a quelli della sicurezza aziendale, all’incidenza dell’utile di gestione, nonché alle spese generali (delibera n. 341 del 5 aprile 2018).

Prestazioni rese a titolo gratuito

L’Autorità ha confermato, nella delibera n. 620 del 7 giugno 2017, la legittimità dell’operato di un’amministrazione, che, non ritenendo anomala l’offerta presentata da un concorrente per il sol fatto che nella stessa fossero presenti voci relative a prestazioni rese a titolo gratuito (nello specifico, consulenza di ausilio alla progettazione), ha svolto una verifica di congruità sull’offerta con esito positivo, in ragione dei chiarimenti forniti dall’operatore economico.

Nella successiva delibera n. 341 del 5 aprile 2018, l’Autorità ha chiarito che “le giustificazioni relative alla “prestazione professionale Responsabile tecnico […] secondo cui tale prestazione sarebbe svolta gratuitamente dal responsabile dell’impresa, lasciano margini di dubbio circa la possibilità di omettere completamente la corrispondente voce e avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante a chiedere ulteriori chiarimenti in relazione alla sussistenza di altri eventuali oneri connessi alla prestazione de qua (ad esempio oneri previdenziali e assicurativi, ciò al fine di valutare se in concreto l’offerta fosse attendibile e affidabile nel suo complesso)”.

L’esito del giudizio di anomalia e l’obbligo di motivazione

Esaurito il contraddittorio tra la stazione appaltante e i concorrenti, la conclusione del subprocedimento di valutazione può essere:

• positiva, per cui, appurata la congruità dell’offerta, la stessa verrà valutata alla stregua delle altre ammesse;
• negativa, per cui, verificata l’anomalia dell’offerta, si procederà all’esclusione del concorrente che ha presentato l’offerta anomala.

E’ necessaria la specifica individuazione, seppur sommaria, o anche il rinvio alle giustificazioni a supporto dell’offerta degli aspetti che hanno indotto la stazione appaltante a ritenere plausibili e fondate le giustificazioni addotte (delibera n. 1083 del 21 novembre 2018).

L’Autorità ha specificato che “il giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta – a differenza di quello negativo – non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relatione alle giustificazioni rese dall’impresa offerente, a condizione che queste ultime siano congrue ed adeguate” (delibera n. 770 del 4 settembre 2019).

Il sindacato sull’operato della stazione appaltante in punto di verifica di anomalia è consentito solo in presenza di macroscopiche illogicità o omissioni ovvero di evidenti errori di fatto, e “non può in alcun modo tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità (tecnica) dell’Amministrazione” (delibera n. 1184 del 19 dicembre 2018).

Requisiti speciali di partecipazione negli affidamenti di servizi e forniture

Negli affidamenti di contratti aventi ad oggetto prestazioni di servizi e forniture, le stazioni appaltanti godono di un ampio potere discrezionale nella individuazione dei requisiti speciali di partecipazione comprovanti l’idoneità professionale, la capacità tecnica ed economico-finanziaria degli operatori economici, avendo facoltà di stabilirne di particolarmente rigorosi, oppure, tenuto conto della tipologia di prestazioni dedotte nel contratto, potendo anche valutare di non indicarli (delibera n. 508 del 30 maggio 2018).

Tuttavia, la discrezionalità delle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara e nella fissazione dei requisiti speciali di partecipazione, risulta soggetta a limiti derivanti dalle norme di legge e dalla necessità di contemperare interessi diversi.

Idoneità professionale

L’idoneità professionale non attiene tanto alla competenza ed esperienza concreta dell’operatore economico dimostrata nel settore di riferimento, quanto piuttosto alla titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall’iscrizione in appositi registri e albi professionali.

L’Autorità ha evidenziato che le stazioni appaltanti devono acquisire “d’ufficio i documenti in possesso di pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell’operatore economico, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti”.

I requisiti di idoneità professionale, avendo carattere personale ed esprimendo uno status dell’operatore economico, non possono essere oggetto di avvalimento e devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa associata (parere di precontenzioso n. 36 del 26 febbraio 2014; parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 269 del 14 marzo 2018).

Capacità economico-finanziaria nei contratti pubblici

L’art. 83, comma 4, stabilisce che per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti attinenti alla capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti nel bando di gara possono richiedere:
a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto;
b) che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività;
c) un adeguato livello di copertura assicurativa contro i rischi professionali.

La valutazione della proporzionalità e ragionevolezza dei requisiti richiesti deve avvenire in concreto ed in relazione alla specificità delle prestazioni da eseguire e al valore dell’appalto. E tenendo conto dell’interesse concreto perseguito dall’amministrazione aggiudicatrice (delibera n. 132 del 6 giugno 2014). Con parere n. 146 del 9 settembre 2015, l’Autorità ha dichiarato che negli appalti di servizi, la richiesta di fatturato relativa al triennio pregresso, qualora superi il doppio dell’importo a base della gara, deve ritenersi non proporzionata e lesiva della concorrenza.

Con delibera n. 1042 del 11 novembre 2017, l’Autorità ha precisato che l’espressione “idonee referenze bancarie” prevista nei bandi di gara non può considerarsi quale requisito rigido. Perché c’è la necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto. Ne consegue la necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate.

Capacità  tecnico-organizzativa nei contratti pubblici

Nei contratti pubblici le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità (Tar Lazio, Roma, Sez. II, sentenza n. 8327 del 23 luglio 2018).

L’operatore economico può esibire l’elenco dei principali servizi, quali risultanti dai certificati di regolare esecuzione. O di atti similari idonei ad attestare inequivocabilmente il buon esito degli appalti precedentemente eseguiti. Questi ultimi costituiscono una sorta di “prova di resistenza” in merito all’effettiva sussistenza della capacità richiesta ai fini di gara. In altri termini, ciò che assume rilevanza non è tanto l’elemento soggettivo relativo alla numerosità dei committenti. Quanto, invece, il dato oggettivo della pluralità e della “consistenza” dei contratti relativi ai servizi analoghi svolti (delibera n. 260 del 26 marzo 2019).

La delibera dell’Anac

L’Autorità, nella delibera n. 830 del 27 luglio 2017, ha stabilito che “I bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto, giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice la possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge“.

Per costante giurisprudenza, la previsione di profili di valutazione dei requisiti soggettivi dell’offerente sono ammissibili. Ma soltanto laddove ci si riferisca al personale direttamente utilizzato nell’esecuzione dell’appalto. E soltanto negli appalti di servizi, non nel caso dei lavori, dove il possesso dei requisiti di capacità tecnica è dimostrato obbligatoriamente ed unicamente attraverso l’attestazione Soa. E non può essere oggetto di ulteriore valutazione in fase di aggiudicazione, attraverso l’indicazione di precedenti lavori analoghi (c.d. “principio di sufficienza della Soa” richiamato nella delibera n. 679/2019 e nella delibera n. 712/2018).

In merito alla possibilità per l’operatore economico di ricorrere all’istituto dell’avvalimento nell’ambito dei contratti pubblici per sopperire alla mancanza della certificazione di qualità richiesta ai fini della partecipazione alle gare, l’Autorità, tenendo conto delle posizioni assunte in giurisprudenza, ne ha confermato l’ammissibilità, valorizzandolo, in presenza di una serie di condizioni (delibera n. 707 del 24 luglio 2018).