Il segreto tecnico può limitare l’accesso agli atti di gara?

La ditta seconda classificata chiede l’accesso integrale dell’offerta tecnica della ditta aggiudicatrice, ma quest’ultima si oppone, sostenendo la necessità di tutelare il segreto tecnico.

Come deve comportarsi l’amministrazione appaltante? Deve sempre limitare o negare l’accesso accogliendo le richieste di riservatezza del controinteressato? Oppure deve effettuare un autonomo e discrezionale apprezzamento sulla fondatezza della dichiarazione dell’impresa controinteressata?

A queste domande ha dato risposta il TAR Lombardia con l’ordinanza n. 1609 dell’8 maggio 2025.

Vediamo nel dettaglio cosa hanno deciso i giudici.

Il fatto

Con procedura negoziata ex art. 50, comma 1, lett. e) e art. 76 del D. Lgs. n. 36/2023, il Comune affidava il servizio di trasporto dell’utenza disabile minori/adulti, ad una delle due società partecipanti alla gara.

Il Comune comunicava l’esito della procedura all’altra ditta, seconda classificata, senza tuttavia allegare il provvedimento di aggiudicazione, e senza nemmeno rendere disponibile l’offerta della ditta  aggiudicataria.

La ditta seconda classificava formulava quindi istanza di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria.

Istanza solo in parte accolta dal Comune, che negava l’accesso integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, sostenendo, tra l’altro, l’oscuramento di alcune parti dell’offerta tecnica si era reso necessario per la tutela del segreto tecnico o commerciale della ditta aggiudicataria.

Il TAR Lombardia ha annullato il provvedimento del Comune, ritenendolo illegittimo.

Cosa dice il codice dei contratti pubblici?

La richiesta di accesso agli atti in esame trova fondamento nell’articolo 36 del D.lgs. 36/2023 (codice dei contratti pubblici) che, al comma 2, dispone che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale utilizzata dalla stazione appaltante, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, nonché le offerte dagli stessi presentate.

Le possibili cause di esclusione del diritto di accesso sono previste dall’articolo 35. In particolare – per quanto maggiormente interessa in questa sede – il comma 4 dell’articolo 35 prevede la possibilità, per la stazione appaltante, di escludere il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione, “in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Proprio in relazione al segreto tecnico e commerciale, tuttavia, il successivo comma 5 dello stesso articolo  35 prevede tuttavia che, l’accesso al concorrente è comunque concesso “se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

Difesa in giudizio

Nel caso in esame, il TAR ha appunto ritenuto legittima l’istanza di accesso agli atti presentata dalla ricorrente in quanto “nel bilanciamento tra le esigenze di difesa e la tutela della riservatezza commerciale e industriale” essa risulta di “stretta indispensabilità” ai fini del giudizio di impugnazione della procedura di gara già pendente.

Secondo i giudici, la legittimazione all’accesso si fonda proprio sulla possibilità di ottenere informazioni in grado di palesare le ragioni, non ancora note, che hanno determinato l’esito della procedura.

Segreto tecnico e commerciale

Il TAR ha ritenuto poi non decisive le dichiarazioni rese dalla controinteressata (la ditta aggiudicataria) al fine di opporsi alla ostensione di parti della propria offerta. Secondo i giudici infatti, “in ragione della tipologia di appalto, non connotato dall’utilizzo di peculiari tecnologie o segreti industriali, ma legato principalmente all’impiego di personale e mezzi per il servizio di traporto disabili, non sembra che possa determinare un pregiudizio la conoscenza di tali dati da parte di un concorrente che possiede già proprie strutture e organizzazione, peraltro rispetto a una gara già aggiudicata”.

L’onere di dimostrare la sussistenza di un segreto tecnico o commerciale grava su colui che lo afferma

L’errore commesso dal Comune – secondo il TAR – è stato quello di negare l’accesso all’offerta tecnica integrale dell’aggiudicataria limitandosi a recepire in maniera acritica la posizione espressa dall’aggiudicataria stessa, la quale ha sostenuto la sussistenza del segreto tecnico in maniera generica e senza ulteriori specificazioni.

L’Ente non ha svolto alcuna valutazione indipendente in ordine all’opposizione formulata dalla concorrente aggiudicataria, recependola sic et simpliciter. In particolare, ha omesso di effettuare un autonomo e discrezionale apprezzamento sulla “fondatezza della dichiarazione dell’impresa controinteressata circa la sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale”. Valutazione che è invece indispensabile, come più volte affermato dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, 16 febbraio 2021, n. 1437).

L’amministratore non è vincolata dalle opposizione del controinteressato

Il modo di operare seguito dal Comune risulta illegittimo anche alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E., che ha precisato come “l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate, ma deve esigere che tale operatore dimostri la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione esso si oppone” (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza del 7 settembre 2021, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 117).

Inoltre, al fine di rispettare il principio generale di buona amministrazione e di conciliare la tutela della riservatezza con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, l’amministrazione aggiudicatrice deve non solo motivare la sua decisione di trattare determinati dati come riservati, ma deve altresì comunicare in una forma neutra, per quanto possibile e purché una siffatta comunicazione sia tale da preservare la natura riservata degli elementi specifici di tali dati per i quali una protezione è giustificata a tale titolo, il loro contenuto essenziale a un offerente escluso che li richiede, e più in particolare il contenuto dei dati concernenti gli aspetti determinanti della sua decisione e dell’offerta [essendo contraria ai principi del diritto dell’Unione Europea] una prassi delle amministrazioni aggiudicatrici consistente nell’accogliere sistematicamente le richieste di trattamento riservato motivate da segreti commerciali” (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, IV, sentenza 17 novembre 2022, causa C-54/21).

L’onere di provare l’esistenza del segreto tecnico o commerciale

L’onere di provare l’esistenza del segreto tecnico o commerciale grava sul controinteressato, ma la stazione appaltante deve sempre valutarne la fondatezza, bilanciando gli interessi in gioco