Consorzi, appalti pubblici e normativa UE: un coordinamento possibile

Il D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture – agli articoli 36 e 37, prima delle modifiche apportate della Legge n. 69/09, prevedeva il divieto assoluto di partecipazione alla medesima procedura di affidamento, di Consorzi stabili e dei consorziati mediante offerte separate mentre, nel caso di Consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro ed i Consorzi tra imprese artigiane, lo stesso divieto si applicava solo al Consorzio ed alle società, nell’interesse delle quali tale Consorzio aveva presentato un’offerta per l’appalto; in caso di violazione si applicava l’art. 353 del codice penale che prevede pena detentiva nonché multa.

La Legge n. 69/09, al fine di fronteggiare la straordinaria situazione di crisi economica in atto e per incentivare l’accesso alle commesse pubbliche da parte delle piccole e medie imprese, a decorrere dal 1° luglio 2009 ha abrogato le disposizioni di cui all’articolo 36, comma 5, terzo periodo, nonché all’articolo 37, comma 7, terzo periodo, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Tuttavia la Corte di Giustizia CE, in data 23 dicembre 2009, nel procedimento C-376/08, si è occupata proprio di una questione inerente il divieto suddetto, sollevata dal TAR della Lombardia prima dell’entrata in vigore dell’abrogazione ad opera della citata Legge n. 69/09.

Al di là del fatto che, quindi, la normativa italiana è già stata modificata, vi sono dei punti della decisione della Corte di Giustizia meritevoli comunque di particolare attenzione.

Innanzitutto i Giudici di Lussemburgo hanno chiarito che, anche se il valore di un appalto non raggiunge la soglia minima prevista dalle norme comunitarie, non significa che detto appalto esuli completamente dall’applicazione del diritto comunitario.

Per cui, nel caso in cui gli appalti che non superino la soglia prevista dalla direttiva 2004/18/CE comportino un interesse transfrontaliero certo, anche se questi non saranno soggetti alle procedure specifiche e rigorose previste dalla direttiva citata, dovranno comunque essere sempre rispettate le norme del Trattato concernenti la libera circolazione di prodotti e servizi, nonché il diritto di stabilimento e soprattutto il principio di parità di trattamento, di proporzionalità e di trasparenza.

Per la Corte, una norma nazionale di esclusione sistematica che comporti anche, per le amministrazioni aggiudicatrici, un obbligo assoluto di esclusione degli enti interessati, anche nei casi in cui i rapporti esistenti tra questi ultimi non incidano sul loro comportamento nell’ambito delle procedure cui gli stessi hanno partecipato, è in contrasto con l’interesse comunitario affinché sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto e va oltre quanto necessario per raggiungere l’obbiettivo consistente nel garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.

Inoltre, la norma in questione finisce con l’avere un’influenza dissuasiva sugli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, sia nel caso in cui intendano stabilirsi nello Stato membro in questione mediante la creazione di un consorzio stabile, costituito eventualmente da imprese nazionali e straniere, e sia nel caso in cui intendano aderire a tali consorzi già costituiti, al fine di poter partecipare più agevolmente a procedure di appalti pubblici organizzate dalle amministrazioni aggiudicatici di detto Stato membro e di poter così offrire più facilmente i loro servizi.

Di conseguenza, è contraria al diritto comunitario una normativa nazionale che in una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavoro, forniture e servizi che rivesta interesse transfrontaliero certo, preveda l’irrogazione di sanzioni penali ed escluda automaticamente dalla partecipazione sia un Consorzio stabile che le imprese che ne sono membri, quando queste ultime abbiano presentato offerte concorrenti a quella del Consorzio nell’ambito dello stesso procedimento, anche qualora l’offerta di detto Consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese.