Contratti pubblici, l’annullamento di un lotto ha effetti sull’intero bando

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8171 dell’11 ottobre 2024, stabilisce che, in tema di contratti pubblici, in presenza di una procedura di gara suddivisa in più lotti, l’annullamento giurisdizionale del bando di gara in relazione ad un lotto solo, produce sempre effetti in relazione a tutti i lotti in cui è suddivisa la procedura, non dovendosi condurre una valutazione caso per caso della natura unitaria o non della procedura di gara.

L’invalidità caducante

È la cd. “invalidità caducante”: dal momento che, una volta venuto meno il bando nella sua interezza quale atto amministrativo generale, ciò non può non comportare l’automatica caducazione anche degli atti consequenziali ancorché non impugnati, come sono quelli delle procedure relative agli altri lotti.

La sentenza ricorda che, da un lato, il bando ha natura di atto amministrativo generale e il suo annullamento produce effetti erga omnes. Dall’altro, la suddivisione in lotti non esclude la natura unitaria della gara, avendo tale suddivisione solo una funzione pro concorrenziale, estranea non soltanto estranea ma anzi con esso potenzialmente confliggente con l’interesse al risultato che l’amministrazione si propone di soddisfare attraverso il contratto, la cui causa negoziale si coglie solo avendo riguardo all’intera operazione amministrativa e contrattuale.

Annullamento di un lotto: quando il criterio è quantitativo

Nel caso trattato, la suddivisione in lotti aveva seguito un criterio meramente quantitativo (di suddivisione su base territoriale e geografica). La violazione accertata con riguardo ai lotti in relazione ai quali si è formato il giudicato di annullamento, era il mancato inserimento nel bando dei Criteri ambientali minimi (Cam) di cui al dm 7 marzo 2012, una clausola che non ha profili di autonomia in relazione a ciascun lotto e non riguarda elementi meramente formali, quali la valutazione, per ciascun lotto, delle caratteristiche concrete del fabbisogno energetico, la compilazione dei documenti dell’offerta secondo la specificità di ogni singolo lotto o l’affidamento di tante convenzioni-quadro quanti sono i lotti.

Il Consiglio di Stato spiega che i bandi di gara così come quelli di concorso, pur non avendo natura regolamentare né normativa, sono atti amministrativi generali in quanto rivolti a una platea di destinatari non individuabile ex ante, ossia a tutti coloro che possono essere interessati a partecipare alla procedura competitiva e che in fatto vi parteciperanno. La differenza tra gli atti regolamentari e gli atti amministrativi generali è individuabile nel fatto che, mentre per i primi i destinatari sono indeterminabili sia a priori che ex post, per i secondi lo sono solo a priori. Anche per gli atti amministrativi generali quali sono i bandi di gara e di concorso, vige la regola dell’efficacia erga omnes dell’annullamento.

L’effetto distorsivo dell’annullamento di un solo lotto

In altri termini, l’illegittimità del bando può aver prodotto effetti distorsivi già nel momento delle scelte di chi doveva decidere se partecipare o no alla procedura, e pertanto non è giustificabile che questi effetti distorsivi permangano anche dopo il suo annullamento, sia pure parzialmente. Ne consegue che, come nel caso di specie, nel caso di una procedura di gara suddivisa in più lotti, l’annullamento giurisdizionale del bando di gara, ancorché pronunciato in relazione ad un solo dei lotti, produce sempre effetti in relazione a tutti i lotti in cui è suddivisa la procedura.

Su queste premesse, il Consiglio di Stato ha respinto gli appelli principali, confermando le conclusioni del primo giudice, che aveva affermato la sostanziale unicità dell’appalto, accogliendo il ricorso di primo grado sulla base del rilievo che il bando di gara non sia meramente un “tronco comune” dei cinque lotti, ma l’atto generale unico posto a fondamento degli stessi. Ne consegue che intervenuto l’annullamento dello stesso per un vizio sostanziale e radicale come la mancanza dei Cam, non può non derivare un effetto automaticamente caducante con riguardo a tutti gli atti di tutti i lotti in gara, i quali, sotto il profilo in questione, simul stabunt simul cadent, perché tutti dipendenti quale atto presupposto essenziale dal bando “unico” nel senso precisato.

Il valore o interesse che induce alla suddivisione, è dato sia dalle esigenze connesse alla funzionalità organizzativa (e, in genere, alla funzionalità della prestazione contrattuale rispetto all’interesse pubblico ad essa sotteso), sia dalla convenienza economica per la stazione appaltante, normalmente favorita dalla soluzione “aggregante”. La causa negoziale nella quale si sostanzia l’interesse dell’Amministrazione all’approvvigionamento si coglie dunque solo avendo riguardo all’intera operazione amministrativa e contrattuale.

L’unitarietà del vizio nel caso di specie

Nel caso trattato, è da escludere una visione atomistica e parcellizzata dell’unica legge di gara, poiché non risulta che la suddivisione in lotti abbia seguito un criterio (funzionale, o prestazionale) diverso da quello meramente quantitativo (di suddivisione su base territoriale e geografica). La circostanza che occorresse avere riguardo, per ciascun lotto, alle caratteristiche concrete del fabbisogno energetico non esclude l’unitarietà del vizio condizionante – sul piano funzionale – i singoli contratti relativi a ciascun lotto.

Anche la circostanza che all’aggiudicazione consegue l’affidamento di tante convenzioni-quadro quanti sono i lotti è una ricaduta puramente formale della richiamata suddivisione in lotti dell’oggetto del contratto. Neppure rileva, infine, il rilievo per cui l’illegittimità accertata con efficacia di giudicato non in tutti i lotti implicherebbe penalizzazione dell’offerente: non è infatti questa la ratio della violata disciplina dei criteri ambientali minimi, che – invece – è posta a presidio di interessi superindividuali della collettività (e delle generazioni future).