Appalti, l’accesso agli atti di gara è un interesse diretto, concreto e attuale

Il Tar Puglia, Bari, Sez. Seconda, nella sentenza n. 1388 del 1° dicembre 2023, interviene sulla nuova disciplina dell’accesso agli atti di gara, introdotta dall’art. 36 d.lgs. n. 36/2023, nuovo Codice Appalti, basata sulla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, che permette di consultare anche le decisioni assunte dalla Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali, senza dover più formulare alcuna istanza di accesso. Inoltre, ai primi cinque classificati in graduatoria, sarà consentito visionare reciprocamente le rispettive offerte, sempre attraverso le piattaforme informatiche. Ne emerge la pubblicizzazione integrale della gara pubblica, con l’eliminazione del contenzioso, spesso strumentale, sulla difesa del cd. know how industriale e commerciale.

Accesso agli atti di gara: cosa chiedeva il ricorrente

La sentenza riguarda il ricorso per l’annullamento, previa sospensione, degli atti relativi alla procedura di gara per l’affidamento di lavori e del servizio di monitoraggio ambientale, da parte di una società che contestava la legittimità del punteggio assegnato per l’offerta tecnica e richiedeva, con ricorso incidentale, l’accesso agli atti di gara, negato dalla Stazione appaltante, in nome della tutela della riservatezza di segreti tecnici o commerciali.

Il Collegio ha ritenuto di dare una lettura forte dell’accesso agli atti e documenti di gara, essendo il valore della trasparenza amministrativa, soprattutto nelle procedure pubbliche di scelta del contraente, un bene giuridico autonomo, che fonda una posizione di potere del privato nei confronti della Pubblica Amministrazione che non può essere conculcato.

L’accesso, al contrario, delinea una posizione di interesse che resta aperta per tutta la durata della procedura, al fine di fondare la massima trasparenza possibile dell’operato amministrativo, in un quadro di responsabilità integrale delle Stazioni appaltanti per la piena accountability del loro operato.

Quale interesse legittima all’esercizio del diritto

In materia di accesso ai documenti relativi al procedimento concorsuale o di gara da parte di chi vi abbia partecipato, la giurisprudenza amministrativa ritiene che l’interesse “sottostante”, che legittima all’esercizio del diritto, sia ravvisabile, di fatto, in re ipsa (cfr. Cons. Stato n. 1115/2009), e ha da tempo ha precisato che l’interesse all’accesso rappresenta una situazione giuridicamente autonoma e non necessariamente coincidente in senso stretto con quello all’impugnativa di un provvedimento amministrativo.

Non v’è dubbio, per i Giudici amministrativi pugliesi, che il ricorrente sia titolare, nella specie, di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali ha chiesto l’accesso, anche al fine di curare e difendere i propri interessi giuridici.

D’altra parte, la stessa scelta di partecipare ad una procedura pubblica di selezione – con le esigenze di trasparenza che la connotano – implica necessariamente il rischio di una possibile “pubblicizzazione” del materiale astrattamente coperto dal segreto tecnico o commerciale, utilizzabile in tutto o in parte per le esigenze del giudizio. In sostanza, nello stesso partecipare ad una procedura di evidenza pubblica vi è una potenziale “accettazione del rischio” di pubblicizzazione dei contenuti dell’offerta, con particolare riguardo all’insorgere di esigenze processuali.

La disciplina dell’accesso agli atti di gara nel nuovo Codice

La sentenza tiene conto anche della disciplina dell’accesso agli atti di gara, introdotta dal nuovo Codice Appalti, che, pur non applicandosi direttamente al caso in esame ratione temporis, è oltre modo significativa rispetto alle tendenze ideologico culturali, oltre che ovviamente giuridiche, verso le quali il sistema sta evolvendo.

Con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, si vuole palesemente accelerare la procedura, con decisione autonoma dalla Stazione appaltante al momento di valutazione delle offerte. Non è previsto un preliminare avviso all’offerente, quale controinteressato, circa l’intenzione di rendere visibili le parti di offerte indicate come segrete, né viene disciplinato un contraddittorio sul punto prima dell’aggiudicazione.

Le decisioni sulle richieste di oscuramento, comunicate appunto contestualmente all’aggiudicazione, potranno essere impugnate solamente per le vie giudiziali, nel breve termine – ai limiti del giugulatorio – di dieci giorni.

Nel caso di specie, visto l’interesse qualificato e differenziato – ex art. 24 Cost. – all’ottenimento della documentazione richiesta, il Tar ha prescritto all’Amministrazione la pubblicazione integrale di detta documentazione entro quindici giorni dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della sentenza.