Subappalto e limiti, l’esigenza di modifica secondo Anac

10Dal punto di vista civilistico, il subappalto si pone come eccezione al carattere fiduciario dell’appalto. Questo ha tradizionalmente inserito tra i contratti intuitus personae, che di regola prevede l’esecuzione in proprio da parte del contraente della prestazione dedotta in contratto.
Dal punto di vista pubblicistico si pone come eccezione alla regola. Perché le prestazioni a favore delle pubbliche amministrazioni, dietro pagamento di un corrispettivo, devono essere svolte da soggetti selezionati con gara.

Tuttavia, il rapporto contrattuale tra subappaltante e subappaltatore ha natura privatistica e ad esso resta estranea la pubblica amministrazione, e sul suo svolgimento e sulle relative posizioni di diritto ed obbligo non hanno incidenza alcuna i poteri di vigilanza in ordine all’adempimento delle obbligazioni che la legge riconosce alla pubblica amministrazione appaltante.
La disciplina sul tema nei contratti pubblici è oggi contenuta nel D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei Contratti) all’art. 105 rubricato “Subappalto”.
La definizione di subappalto data dal legislatore, al secondo comma dell’art. 105 prevede che “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera”.

I limiti al subappalto

Oggetto di discussione, dottrinale, giurisprudenziale e legislativa è la quota subappaltabile prevista dall’articolo 105 del Codice dei Contratti.
L’originaria previsione normativa del D.Lgs. n. 50/2016, prevedeva la massima quota subappaltabile del 30%, mentre il D.L. n. 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri) ha portato questo limite al 40%.
La necessità di prevedere una quota del subappalto è sentita come fondamentale dal legislatore italiano al fine di contrastare i fenomeni della criminalità organizzata e dell’infiltrazione mafiosa nella realizzazione delle opere pubbliche.
Dal fronte europeo, invece, sono state diverse le “segnalazioni” che evidenziavano la necessità di eliminazione di un limite al subappalto, perché non previsto dalle “recenti” Direttive.
Sul punto è intervenuta anche la sentenza del CGUE del 26 settembre 2019 (causa C-63/18), che, nell’esaminare una domanda di pronuncia pregiudiziale del TAR Lombardia, ha statuito la non conformità al diritto UE della norma nazionale che prevede un limite quantitativo al subappalto.

L’Atto di segnalazione ANAC

Alla luce della sentenza Corte di Giustizia della UE (CGUE) del 26 settembre 2019 (causa C-63/18), con l’Atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre 2019, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), ha formulato alcune proposte per una urgente modifica normativa inerente la disciplina del subappalto, che trova il minimo comune denominatore nella necessità di “compensazione” tra i diritti di libertà riconosciuti a livello europeo e le esigenze nazionali di sostenibilità sociale, ordine e sicurezza pubblica, che sono sempre stati alla base della limitazione all’utilizzo dell’istituto.