L’iscrizione nel registro degli indagati non esclude dall’appalto

Con la delibera n. 397 del 6 settembre scorso l’Autorità nazionale Anticorruzione ha chiarito che l’iscrizione nel registro degli indagati non è più causa di esclusione dalle gare di appalto. Questo, in base alle nuove norme del Codice degli Appalti in vigore dal 1 luglio 2023.

In risposta alla richiesta di parere da parte di un comune siciliano, l’ANAC ha chiarito la questione dell’influenza dell’iscrizione nel registro degli indagati sulla partecipazione alle gare di appalto.

In base alle nuove norme del Codice degli Appalti in vigore dal 1 luglio 2023 (D.lgs. 36/2023), tra i motivi di esclusione dalle gare, con particolare riferimento all’illecito professionale grave, non è più inclusa in modo automatico l’iscrizione della notizia di reato a carico del concorrente.

Il quesito

Un Comune era stato informato nell’ambito di una procedura di affidamento di un contratto di valore inferiore alla soglia comunitaria, che un potenziale affidatario era stato destinatario di un avviso di conclusione indagini preliminari per il reato di istigazione alla corruzione. Con nota del 30 giugno 2023, il Comune si è rivolto ad ANAC per sapere se l’iscrizione nel registro degli indagati dovesse essere valutata ai sensi dell’art. 95 comma 1 lett. e) del D.lgs 36/2023 come “illecito professionale grave” tale da rendere dubbia l’integrità e affidabilità del concorrente.

Con la delibera n.397 ANAC ha ricostruito la disciplina rilevante nel vecchio codice e nel nuovo codice dei contratti pubblici

La regola nel previgente Codice degli Appalti

Nel previgente codice dei contratti pubblici (art. 80 comma 1 D.lgs 50/2016) erano elencati i reati che incidono sulla moralità del concorrente, ai fini dell’esclusione automatica dalla gara, a seguito di condanna con sentenza definitiva, o decreto penale o sentenza di applicazione pena. Non era sufficiente pertanto l’esistenza di un procedimento penale in corso o di una misura cautelare o di un rinvio a giudizio (ANAC determina n. 1/2012). Tuttavia determinati fatti di rilievo penale, potevano essere valorizzati come ipotesi di grave errore professionale ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) del previgente codice. La stazione appaltante con un importante margine di discrezionalità poteva ritenere dunque anche l’iscrizione nel registro degli indagati come causa ostativa per partecipare alla gara e alla stipula del contratto, previa motivata valutazione in concreto(Linee ANAC n. 6/2016).

Le novità del D.lsg. 36/2023

Per le procedure di affidamento successive all’entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti (1 luglio 2023) si applica invece la nuova normativa, che ANAC ha inteso chiarire nella nota, anche se non attinente al caso specifico (relativo ad una procedura già in corso al momento del cambio di normativa).

In attuazione dei criteri di delega contenuti nella legge 21 giugno 2022 n. 78, il D.lgs. 36/23 ha ridisegnato la disciplina delle cause di esclusione dalle procedure di gara, con cinque articoli (artt. 94-98) in luogo del previgente art. 80. La nuova formulazione normativa distingue ora tra cause di esclusione “automatica” (art. 94), che operano senza alcun margine di valutazione da parte della stazione appaltante e cause di esclusione “non automatica”.

Il grave illecito professionale, già previsto dall’art. 80 comma 5 lett. c del vecchio codice, rientra adesso tra le cause di esclusione non automatica (art. 95) ed è definito all’art. 98, che elenca “in modo tassativo i gravi illeciti professionali, nonchè i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”.A norma del comma 1 dell’art. 98,  l’illecito professionale grave, rileva solo se compiuto dall’operatore offerente, e dunque “la regola generale è quella di non estendere la fattispecie dell’illecito professionale rilevante alle ipotesi di c.d. “contagio” dell’operatore economico da parte della persona fisica”, salve le eccezioni espressamente indicate dalla norma.

Il comma 2 dell’art. 98 specifica invece le condizioni indispensabili perché possa essere disposta l’esclusione non automatica di un operatore economico, in caso di grave illecito professionale. Si tratta dei seguenti requisiti che devono concorrere:

• elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale
• idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore
• adeguati mezzi di prova di cui al comma 6

Il comma 3 dell’art. 98 evidenzia gli elementi da cui desumere il grave illecito professionale, provvedendo alla citata elencazione “tassativa” (“l’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno degli elementi indicati alle lettere da a) a h)”.

Con riguardo all’ipotesi di reati, rilevano in particolare:

• (lett. g) la “contestata commissione da parte dell’operatore economico ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’art. 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo art. 94
• (lett h) la contestata o accertata commissione di taluno dei seguenti reati consumati: abusivo esercizio di una professione, bancarotta, teatri tributari e delitti societari o contro l’industria e il commercio, reati urbanistici, reati di cui al D.lgs. 231/2001.

Valutazione da parte della stazione appaltante

Il comma 4 dell’ art. 98 indica gli elementi che la stazione appaltante deve valutare in ordine alla gravità dei fatti elencati al comma 3:

• bene giuridico
• entità della lesione inferta
• tempo trascorso dalla violazione anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa.

A norma dell’art. 96 comma 10, il grave illecito professionale rileva per tre anni decorrenti:

• dalla data di emissione di uno degli atti dell’art. 407 bis comma 1 c.p.p, o di provvedimenti cautelari antecedenti all’azione penale, quando la situazione escludente consista in un illecito penale di cui alla lettera h) del citato comma 3 art. 98;
• dalla data del provvedimento sanzionatorio irrogato da ANAC o altra autorità del settore nel caso in cui la situazione discenda da tale atto;
• dalla commissione del fatto in tutti gli altri casi.

Ai fini della valutazione della gravità possono essere considerate le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara ( art. 98 comma 5).

Mezzi di prova adeguati

Per comprovare la sussistenza di un illecito professionale grave la stazione appaltante può avvalersi dei mezzi di prova adeguati elencati tassativamente alle lettere da a) a f) dell’art. 98 comma 6. Costituiscono mezzi di prova adeguati:

• per i reati indicati alla lett. g): gli atti di cui all’art. 407 bis comma 1 c.p.p., il decreto che dispone il giudizio (429 cpp), i provvedimenti cautelari reali o personali, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena,
• per i reati indicati alla lett. h): la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelerai reali o personali emessi dal giudice penale.

Iscrizione nel registro degli indagati

Così riepilogata la nuova disciplina, ANAC chiarisce che tra i mezzi di prova adeguati sono indicati espressamente gli atti con i quali il pubblico ministero esercita l’azione penale (art. 407 bis comma 1 cpp) ma non anche l’iscrizione nel registro degli indagati di cui all’art. 335 c.p.p. A parere dell’Autorità la scelta del legislatore deriva da un’esigenza di coordinamento del nuovo codice degli appalti con la riforma Cartabia (d.lgs 150/2022) che ha escluso l’efficacia della sola iscrizione nel registro degli indagati, ai fini civili e amministrativi, proprio per evitare di determinare effetti pregiudizievoli per colui al quale il reato è inizialmente attribuito (art. 335 bis c.p.p.). TAli effetti pregiudizievoli invece possono operare in presenza di un maggior grado di accertamento da parte dell’autorità giudiziaria, in sede di emanazione di una misura cautelare personale o dell’avvenuto esercizio dell’azione penale (art, 110 quater disp.att. c.p.p.).

In conclusione, secondo ANAC, il combinato disposto dell’art. 335 bis c.p.p., con l’art. 98 comma 6 lett. g) del nuovo codice appalti, unito alla tassatività dei fatti costituenti grave illecito professionale e dei mezzi di prova adeguati ai fini della loro valutazione 8art. 95 comma 1 lett. e ) “determina di fatto l’impossibilità di escludere dalle gare d’appalto i soggetti iscritti nel registro di cui all’art. 335 cp.p.”. Tuttavia, prosegue l’Autorità, sussiste “l’onere per la stazione appaltante, anche alla luce delle disposizioni del citato art.. 110 quater disp.att. cp.p., di verificare se intervento a carico dell’operatore economico interessato, l’adozione di ulteriori provvedimenti da parte dell’autorità giudiziaria, come l’applicazione di una misura cautelare o l’avvenuto esercizio dell’azione penale, eventi questi espressamente contemplati nell’art. 98del Codice”.