Esclusione dai bandi di gara: non può avvenire dopo l’aggiudicazione

Il Tar della Campania, con la sentenza n. 4637 del 20 ottobre 2020, interviene su tempi e competenze dei provvedimenti di esclusione dai bandi di gara.

Il fatto: eccesso di potere nell’esclusione dai bandi di gara

Un Comune aveva escluso la società che gestiva il servizio da una gara per affidare, per cinque anni, un servizio integrato. La società ricorreva contro l’esclusione, disposta senza una provvedimento del Responsabile unico del procedimento, ritenuta un eccesso di potere.

Il Tar ha stabilito che è il provvedimento di esclusione è sempre di competenza della Commissione di gara, a cui spetta in base al disciplinare la decisione sull’ammissione delle ditte e la valutazione dei motivi per l’eventuale esclusione.

Inoltre, il Tar ha ritenuto l’esclusione in esame una scelta “illogica” essendo avvenuta dopo l’aggiudicazione definitiva e quindi dopo la conclusione del procedimento di scelta. Per il Tar non ha senso “l’esclusione di un’impresa collocata al quarto posto della procedura già  conclusasi, se non allo scopo di pregiudicare le sorti del ricorso da essa proposto avverso l’aggiudicazione. Sul piano logico,  alcun effetto utile per la stazione appaltante è rappresentabile nel provvedere all’esclusione del concorrente non aggiudicatario. Non mostrandosi alcuna valida ragione per la quale si debba continuare a svolgere la verifica della posizione del concorrente non prescelto”.

Quando si può escludere un operatore economico

Vero che l’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti) stabilisce che “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura“. Tuttavia, spiega la sentenza del Tar Campania, è necessario interpretare tale disposizione nel senso di “consentire l’esclusione dell’operatore economico solo nella fase della gara e fino all’aggiudicazione“. L’esclusione non può invece essere comminata nei confronti del concorrente, “qualora sia terminato il procedimento di selezione degli offerenti e si sia pervenuti all’aggiudicazione della gara”.

Quando si è arrivati all’aggiudicazione della gara, la procedura è ormai chiusa e non è più possibile escludere altro concorrente non aggiudicatario che aveva partecipato alla gara. Mentre sussiste la possibilità  di escludere l’aggiudicatario prima che, con esso, sia stipulato il contratto, per evitare l’affidamento del servizio a un soggetto non legittimato.

Il riferimento temporale “qualunque momento della procedura” va circoscritto alle fasi del procedimento che vede l’esame delle domande e la selezione dell’offerta migliore, culminante con l’aggiudicazione”. Su questa linea interpretativa si è anche espresso il Consiglio di Stato. “La procedura di gara si conclude solo con l’aggiudicazione definitiva, con cui la stazione appaltante afferma quale sia la concreta scelta del contraente: la convergenza tra offerta dell’aggiudicatario e invito dell’amministrazione è destinata poi ad essere a base della stipulazione del contratto d’appalto, ma intanto già  realizza alcuni effetti stabili già  prima del contratto”.

Il potere di esclusione consentito dall’articolo 80 del Codice, che, dopo il vaglio delle offerte, consente in qualunque momento (anche dopo l’aggiudicazione) di rivedere la posizione dei concorrenti, è demandato all’amministrazione aggiudicatrice “che abbia riguardo all’attività  commissiva od omissiva dell’operatore economico prima o durante la procedura di aggiudicazione di appalto”.  E da effettuare “nella fase della selezione degli offerenti”.