Appalti pubblici, l’affidamento gratuito è un’eccezione da motivare adeguatamente

L’Autorità Nazionale Anti Corruzione (Anac) chiarisce i principi che devono reggere l’affidamento, da parte di un’Amministrazione, di un incarico professionale a titolo gratuito – che, come è noto, è vietato in via generale e ammesso solo in casi eccezionali e previa adeguata motivazione (art. 8, comma 2, del Codice dei Contratti pubblici, d.lgs. 36/2023). Salvo tali casi eccezionali, la pubblica amministrazione deve garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso secondo le modalità previste dall’articolo 41, commi 15-bis, 15-ter e 15-quater del Codice.

Le indicazioni contenute nell’Atto del Presidente Anac UVLA – Fasc. 1906/2025 riguardano il caso di un Comune siciliano che aveva affidato a titolo gratuito, con determinazione dirigenziale, a un architetto la redazione del progetto di fattibilità tecnico-economica (PFTE) per un intervento di abbattimento delle barriere architettoniche in un castello, finalizzato alla sua valorizzazione culturale e turistica.

Affidamento gratuito: le controversie tra ente e Comune

La condotta del Comune presentava diverse criticità, in quanto non risultavano:

• qualsivoglia procedura ad evidenza pubblica, in violazione delle regole della concorrenza e par condicio;
• una valutazione dell’equo compenso;
• alcun avviso pubblico relativo all’esigenza di affidare all’esterno la redazione del progetto di fattibilità tecnico-economica;
• l’esplicita natura ed entità della prestazione resa dal collaboratore;
• le verifiche in merito al possesso dei requisiti in capo al soggetto affidatario;
• la stipula di un contratto con il professionista.

Inoltre, da una nota del professionista designato, relativa all’impegno assunto, emergeva “in modo chiaro ed inequivocabile, che la redazione del progetto di fattibilità tecnico-economica è effettuata a titolo gratuito per ottenere il successivo incarico retribuito per la redazione della progettazione esecutiva”.

Il Comune aveva giustificato l’affidamento gratuito con lo stato di dissesto finanziario, i tempi ristretti e la complessità dell’intervento su bene vincolato, per cui “era stata accolta la disponibilità del professionista a redigere il Pfte a titolo gratuito, garantendo alta qualificazione in architettura del paesaggio”. Quindi non si trattava di un incarico sollecitato dalla stazione appaltante, bensì di un atto di liberalità professionale, formalizzato tramite accettazione scritta.

L’Ente aveva ritenuto di aver agito:

• in piena conformità alle norme vigenti, con adeguata motivazione dell’eccezionalità del ricorso al gratuito patrocinio e documentando l’insussistenza di conflitto di interessi;
• nel rispetto del principio di economicità, senza determinare oneri a carico della finanza pubblica;
• senza compromettere la concorrenza, non essendo previsto alcun rimborso, compenso diretto o indiretto, vantaggio economico né vincolo automatico per il futuro incarico esecutivo;
• rispettando i principi di trasparenza, con la pubblicazione della Determina all’Albo Pretorio.

L’affidamento gratuito non è incondizionato

Anac ha mantenuto le sue perplessità sulla regolarità dell’affidamento, sottolineando che “l’ipotizzata controprestazione, riferita all’affidamento del livello successivo di progettazione, esclude il concetto di gratuità, configurando a tutti gli effetti un appalto di servizi soggetto alla piena applicazione del codice dei contratti”.

Anac rammenta che “la previsione di esclusione dall’ambito di applicazione codicistico degli affidamenti dei contratti a titolo gratuito non può dirsi incondizionata, dovendo trovare, comunque, applicazione i principi generali, anche di matrice europea, che regolano l’operato delle stazioni appaltanti nel settore dell’evidenza pubblica e dell’utilizzo di risorse pubbliche”.

In particolare, negli affidamenti gratuiti, non può prescindersi dai principi di legalità, trasparenza, e concorrenza, nonché dall’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi. Tali capisaldi normativi non consentono di tralasciare, per qualunque affidamento, l’accertamento, in capo alla stazione appaltante, della sussistenza dei requisiti a contrattare in capo all’affidatario, della par condicio degli offerenti, dell’adeguatezza della prestazione resa e dell’insussistenza di potenziali conflitti di interesse con l’operatore economico.

La valutazione concreta dell’affidabilità dell’operatore economico

Da non trascurare anche la concreta valutazione, caso per caso, della stazione appaltante sull’affidabilità dell’operatore economico e le eventuali cause di esclusione non automatiche di cui all’art. 95 del Codice, per le quali deve ritenersi estesa ai contratti a titolo gratuito la disciplina ordinaria, con l’obbligo delle stazioni appaltanti di tenere in debita considerazione la competenza, l’affidabilità e l’adeguatezza dell’operatore economico in relazione alla prestazione da eseguire, in favore dell’amministrazione, a titolo gratuito.

In relazione ai principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato ( artt. 1, 2 e 3 del Codice) la stazione appaltante deve garantire la trasparenza mediante la pubblicazione in “Amministrazione trasparente” sottosezione “Bandi di gara e contratti”, assicurando la pubblicazione, quantomeno, della struttura proponente, dell’oggetto dell’accordo/affidamento, con indicazione dell’affidatario/assegnatario, nonché gli estremi della decisione di dare avvio alla procedura (o dell’atto di analogo tenore).

Garantire trasparenza, concorrenza e parità di trattamento

Per garantire la trasparenza nel caso in cui un candidato o un offerente abbia partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto – come nel caso in discussione, in cui l’architetto incaricato ha partecipato, di fatto, attraverso la predisposizione del PFTE, alla preparazione della documentazione di gara per la procedura successiva, influenzandone i contenuti tecnici – la stazione appaltante deve adottare misure adeguate per evitare che la concorrenza sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso.

La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel corso delle consultazioni preliminari, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituiscono la minima misura adeguata.

L’Amministrazione è tenuta a garantire che le procedure di selezione dei professionisti siano ispirate a criteri, canoni e regole di assoluta imparzialità senza che l’eventuale concorrente che ha in precedenza reso la propria gratuita prestazione abbia per questo ad avvantaggiarsi a discapito di altri.

Come devono agire Amministrazione e affidatario

Nel bando di gara per l’affidamento dei lavori va previsto che il concorrente, affidatario della progettazione dell’appalto in questione, deve produrre la documentazione atta a dimostrare che l’esperienza acquisita nello svolgimento dell’incarico non ha potuto falsare la concorrenza (art. 24, comma 7, ultimo periodo, Codice). A tal fine è almeno necessario mettere a disposizione di tutti gli altri candidati e offerenti le medesime informazioni messe a disposizione nella gara bandita per la progettazione e prevedere termini adeguati, nella gara relativa all’appalto dei lavori, per la ricezione delle offerte, in modo da consentire agli altri concorrenti di elaborare le citate informazioni. Ciò vale anche nel caso di partecipazione dell’autore del progetto di fattibilità tecnico-economica alla gara per i successivi livelli di progettazione.

In sostanza si deve evitare che il soggetto affidatario possa trovarsi in posizione di vantaggio rispetto ad altri concorrenti nelle successive procedure di aggiudicazione, facendo in modo che, nell’ambito delle libere professioni, nessuno abbia ad avvantaggiarsi a discapito di altri.

In conclusione, Anac raccomanda all’Amministrazione interessata (ma il tema riguarda tutte le Stazioni appaltanti), un maggior rigore nel conferimento di incarichi gratuiti, con invito a valutare e ad esplicitare nei documenti propedeutici all’affidamento dei contratti a titolo gratuito la preventiva sussistenza di tutte le condizioni di legittimità ed opportunità, con invito a tener conto del generale divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito, ex art. 8, comma 2 del Codice, in vista di un maggior rispetto dei principi di legalità, trasparenza, fiducia e accesso al mercato, garantendo comunque che la selezione dei contraenti avvenga comunque sulla base di criteri ispirati alla trasparenza e regole oggettive, predeterminate e non discriminatorie.